La régulation des publicités télévisées promotionnelles par la chambre commerciale : l’encadrement contentieux des opérations de la grande distribution
I. La prohibition des publicités télévisées pour les opérations de promotion : un régime spécifique issu du décret du 27 mars 1992
A. Le cadre normatif applicable aux publicités du secteur de la distribution
Le contentieux opposant les sociétés Carrefour et Lidl, tranché par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 4 juin 2025, a offert à la Haute juridiction l’occasion de préciser les contours de l’interdiction frappant la publicité télévisée des opérations commerciales de promotion. Cette prohibition trouve son fondement dans une réglementation sectorielle dont l’ancienneté ne doit pas masquer l’actualité des enjeux qu’elle soulève. L’article 8 du décret numéro 92-280 du 27 mars 1992, pris pour l’application des articles 27 et 33 de la loi numéro 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dispose en effet que la publicité télévisée concernant le secteur de la distribution est interdite pour les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national. Ce texte, dans sa rédaction antérieure au décret numéro 2024-313 du 5 avril 2024, constituait le fondement légal invoqué par les sociétés Carrefour hypermarchés et CSF à l’encontre de leur concurrent Lidl.
L’économie générale de ce dispositif répond à une préoccupation constante du législateur et du pouvoir réglementaire : préserver l’équilibre concurrentiel entre les différents médias et éviter que la télévision, en raison de sa puissance de pénétration, ne devienne le vecteur exclusif des stratégies promotionnelles de la grande distribution. La chambre commerciale, dans son arrêt du 4 juin 2025 publié au Bulletin, a rappelé avec une particulière netteté le champ d’application de cette prohibition. Aux termes des motifs de la décision, « il résulte de ce texte qu’est interdite sur des chaînes de télévision la publicité portant sur des opérations qui sont limitées dans le temps ou concernent un stock limité de produits » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, Publié au Bulletin). Cette formulation, par sa généralité, embrasse une grande variété de pratiques commerciales.
Le contentieux à l’origine de cette décision est emblématique des tensions concurrentielles qui traversent le secteur de la grande distribution alimentaire. La société Lidl diffusait chaque semaine, sur des chaînes de télévision nationales, des publicités présentant un produit à un prix attractif, qu’il fût alimentaire ou non alimentaire. Les sociétés Carrefour, estimant que ces campagnes publicitaires étaient illicites en ce qu’elles méconnaissaient la prohibition de l’article 8 du décret du 27 mars 1992 et constituaient des pratiques commerciales trompeuses au sens de l’article L. 121-2 du code de la consommation, ont assigné leur concurrent en réparation. La cour d’appel de Paris, par un arrêt du 22 septembre 2023, avait rejeté l’intégralité de ces demandes, en retenant notamment que les sociétés Carrefour ne rapportaient pas la preuve de l’indisponibilité des produits dans les magasins figurant sur la liste à laquelle renvoyaient les publicités télévisées. La Cour de cassation a censuré cette analyse, dans un arrêt dont la motivation, d’une particulière densité, éclaire la méthode d’appréciation du caractère promotionnel d’une offre.
B. L’appréciation concrète du caractère occasionnel ou saisonnier de l’offre
La contribution doctrinale la plus significative de l’arrêt du 4 juin 2025 réside dans la méthode que la chambre commerciale impose aux juges du fond pour qualifier une opération de promotion. En effet, « constitue une opération commerciale de promotion, au sens de ce texte, toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d’événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier, résultant notamment de la durée de l’offre, des prix et des conditions de vente annoncés, de l’importance du stock mis en vente, de la nature, de l’origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, § 5).
L’apport essentiel tient à ce que « le caractère occasionnel ou saisonnier d’une offre s’apprécie au regard de son déploiement sur le terrain et non par référence au contenu du message publicitaire susceptible de la promouvoir » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, § 7). La Cour de cassation substitue ainsi à une approche formelle, fondée sur la seule analyse du message publicitaire, une approche substantielle, ancrée dans la réalité matérielle de la distribution des produits. Ce faisant, elle prémunit le dispositif contre les stratégies de contournement qui consisteraient à rédiger les messages publicitaires de manière à en masquer le caractère promotionnel, tout en déployant sur le terrain des pratiques qui en présentent toutes les caractéristiques objectives.
Par ailleurs, la Haute juridiction précise les conséquences pratiques de cette approche concrète en énonçant que « si un commerçant est libre de ne proposer une offre que dans certains de ses magasins, il faut, pour que cette offre échappe à la qualification d’« opération commerciale de promotion », au sens de l’article 8 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, que tous les magasins qui vendent les produits aux conditions de l’offre, qu’ils figurent ou non sur la liste à laquelle renvoient les publicités télévisées, garantissent leur disponibilité pendant une durée suffisante » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, § 7). À défaut d’une telle garantie de disponibilité sur l’ensemble du réseau de distribution, « la publicité télévisée d’une telle offre est interdite » (ibid.).
Cette exigence de disponibilité sur tous les points de vente participant à l’offre, et non sur les seuls magasins expressément listés dans la publicité, constitue un renforcement significatif des obligations pesant sur les annonceurs du secteur de la distribution. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait relevé que des magasins de l’enseigne Lidl, autres que ceux figurant dans la liste à laquelle renvoyaient les publicités, proposaient les mêmes offres, et que la société Lidl reconnaissait ne pas assurer la disponibilité des produits dans ces magasins durant une durée de quinze semaines, durée considérée comme le seuil de référence par la recommandation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité. La Cour de cassation en a déduit que la cour d’appel aurait dû qualifier ces offres d’opérations commerciales de promotion.
La solution dégagée s’inscrit dans une logique de protection de la loyauté de l’information du consommateur et de préservation de l’équilibre concurrentiel entre opérateurs. En exigeant que la disponibilité des produits soit garantie dans tous les magasins qui les commercialisent aux conditions de l’offre, la chambre commerciale empêche qu’un distributeur puisse, par un ciblage sélectif des points de vente approvisionnés, créer une disparité entre la portée nationale du message télévisé et la réalité locale de l’offre.
II. L’articulation des fondements juridiques de l’action en responsabilité : entre droit spécial de la publicité télévisée et droit commun de la concurrence déloyale
A. La violation du décret du 27 mars 1992 comme fait générateur de responsabilité délictuelle
L’arrêt du 4 juin 2025 présente l’intérêt de confirmer que la violation d’une réglementation sectorielle peut, indépendamment des sanctions administratives qu’elle est susceptible d’emporter, constituer le fait générateur d’une action en concurrence déloyale sur le fondement de l’article 1240 du code civil. Cet article dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La chambre commerciale applique ici une jurisprudence constante selon laquelle la transgression d’une disposition légale ou réglementaire peut caractériser une faute au sens de ce texte, pourvu qu’elle cause un préjudice à un concurrent.
La spécificité de la matière tient à ce que le décret du 27 mars 1992 ne crée pas, à proprement parler, de droits subjectifs au profit des concurrents. Il s’agit d’une réglementation de police de la publicité télévisée, dont la méconnaissance expose son auteur à des sanctions administratives prononcées par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. Pour autant, la chambre commerciale admet de longue date que la violation d’une norme objective peut servir de fondement à une action en responsabilité civile lorsqu’elle procure à son auteur un avantage concurrentiel indu.
En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait rejeté la demande en concurrence déloyale formée par les sociétés Carrefour au titre de la violation de l’article 8 du décret, au motif que ces dernières ne rapportaient pas la preuve de l’indisponibilité des produits dans les magasins listés. La chambre commerciale censure cette analyse en relevant que « la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, § 9). Dès lors que la cour d’appel avait elle-même constaté que des magasins non listés proposaient les mêmes offres sans en garantir la disponibilité, la qualification d’opération promotionnelle s’imposait, et avec elle la prohibition de la publicité télévisée.
Le préjudice indemnisable en matière de concurrence déloyale bénéficie, il importe de le souligner, d’une présomption jurisprudentielle solidement établie. La chambre commerciale a en effet rappelé, dans un arrêt du 14 mai 2025 également publié au Bulletin, qu’un préjudice, fût-il seulement moral, s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.060, Publié au Bulletin). Cette présomption présente un intérêt pratique considérable pour le demandeur à l’action, qui se trouve dispensé de rapporter la preuve, souvent difficile, du quantum exact du préjudice économique subi.
B. Le cumul des qualifications et l’office du juge dans l’appréciation des pratiques commerciales
L’arrêt du 4 juin 2025 illustre un second aspect essentiel de la jurisprudence de la chambre commerciale : la possibilité de cumuler les fondements juridiques de l’action en responsabilité, pourvu que leurs conditions respectives soient satisfaites. Les sociétés Carrefour invoquaient en effet, outre la violation du décret du 27 mars 1992, des pratiques commerciales trompeuses au sens de l’article L. 121-2, 2°, du code de la consommation. Cet article dispose qu’une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service.
La cour d’appel de Paris avait rejeté ce chef de demande en retenant que les publicités télévisées mentionnaient expressément que les produits étaient disponibles dans une liste de magasins figurant sur le site internet de Lidl et qu’il n’était pas justifié que ces produits fissent défaut dans les magasins listés. La Cour de cassation censure à nouveau cette analyse, mais sur un fondement distinct et complémentaire. Elle reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché « si les publicités télévisées permettaient aisément au consommateur de comprendre que les produits objet des offres n’étaient accessibles que dans une minorité de magasins, si la liste des magasins dans lesquels était garantie la disponibilité de ces produits n’était pas difficilement accessible ou si la communication de cette dernière sur les réseaux sociaux et dans la presse écrite ne taisait pas la limitation de la disponibilité des produits aux seuls magasins figurant sur cette liste » (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-23.419, § 14).
Cette motivation révèle que la tromperie du consommateur ne se déduit pas seulement du contenu intrinsèque du message publicitaire, mais également des conditions dans lesquelles l’information complémentaire est rendue accessible au public. Une mention de renvoi à un site internet ne saurait, à elle seule, purger le message publicitaire de son caractère potentiellement trompeur si l’accès à cette information est malaisé ou si d’autres supports de communication, destinés au même public, omettent la restriction de disponibilité. La chambre commerciale invite ainsi les juges du fond à procéder à une analyse contextuelle de la communication publicitaire, prenant en compte l’ensemble des vecteurs par lesquels elle atteint le consommateur.
Cette exigence d’une analyse globale trouve un écho dans la jurisprudence récente de la chambre commerciale relative à l’articulation entre le droit de la consommation et le droit de la concurrence déloyale. Dans son arrêt du 14 mai 2025, la Haute juridiction a en effet posé une distinction fondamentale : « une pratique commerciale qui présente un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs, ne peut fonder une action en concurrence déloyale que si cette pratique est prohibée par les articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation, ce qui suppose qu’elle altère ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.060, § 13).
En revanche, « une pratique commerciale qui ne présente pas un lien direct avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs, peut, si elle apparaît fautive, emporter la condamnation de son auteur sur le fondement de la concurrence déloyale, quand bien même elle n’altérerait pas ou ne serait pas susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » (Cass. com., 14 mai 2025, n° 23-23.060, § 13). Cette distinction, qui s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales, délimite avec une précision nouvelle les champs d’application respectifs du droit de la consommation et du droit commun de la responsabilité civile.
Appliquée au contentieux de la publicité télévisée, cette grille d’analyse conduit à distinguer deux hypothèses. La première, dans laquelle la publicité litigieuse présente un lien direct avec la promotion de produits aux consommateurs, impose au demandeur de démontrer que cette publicité altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. La seconde, dans laquelle la publicité n’entretient pas un tel lien direct, autorise le juge à caractériser une faute de concurrence déloyale sur le seul fondement de l’article 1240 du code civil, sans avoir à rechercher l’effet de la pratique sur le comportement du consommateur.
En l’espèce, les publicités télévisées litigieuses présentaient incontestablement un lien direct avec la promotion de produits aux consommateurs, de sorte que les sociétés Carrefour devaient démontrer l’existence d’une pratique commerciale trompeuse au sens du code de la consommation. La Cour de cassation, en reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir procédé à une analyse suffisante des conditions d’accessibilité de l’information relative à la disponibilité des produits, rappelle que l’appréciation du caractère trompeur doit s’opérer in concreto, en considération de l’ensemble des circonstances de la communication publicitaire.
Cette jurisprudence s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement du contrôle juridictionnel sur les pratiques promotionnelles de la grande distribution. La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 15 mai 2025, a ainsi condamné la société Auchan pour des publicités comparatives illicites, jugeant que des panneaux publicitaires en bordure d’une route départementale ne satisfaisaient pas aux exigences de l’article L. 122-1 du code de la consommation (CA Orléans, 15 mai 2025, n° 23/00974). La chambre commerciale a, quant à elle, précisé les conditions de licéité de la publicité comparative dans un arrêt du 4 juin 2025, jugeant que la mention d’un classement d’audience radio constituait une référence implicite à un concurrent identifiable, soumise à ce titre au régime de la publicité comparative (Cass. com., 4 juin 2025, n° 23-22.511).
L’ensemble de ces décisions témoigne de la volonté de la chambre commerciale de la Cour de cassation de soumettre les stratégies publicitaires des grands distributeurs à un contrôle juridictionnel effectif, en mobilisant l’ensemble des instruments juridiques disponibles : réglementation sectorielle de la publicité télévisée, prohibition des pratiques commerciales trompeuses et droit commun de la concurrence déloyale. Le message adressé aux opérateurs du secteur est clair : l’utilisation de la télévision comme vecteur promotionnel doit respecter un équilibre entre la liberté du commerce et de l’industrie, d’une part, et la protection des consommateurs comme des concurrents, d’autre part.
La portée pratique de cette construction jurisprudentielle ne saurait être sous-estimée. En effet, l’articulation entre le droit spécial de la publicité télévisée et le droit commun de la concurrence déloyale confère aux opérateurs du secteur de la distribution une double voie d’action. D’une part, le concurrent évincé peut se prévaloir de la violation de l’article 8 du décret du 27 mars 1992 pour caractériser une faute sur le fondement de l’article 1240 du code civil. D’autre part, il peut invoquer les dispositions du code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses, à la condition de démontrer que la publicité litigieuse altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Ces deux fondements ne sont pas exclusifs l’un de l’autre et peuvent utilement se combiner au soutien d’une même action en responsabilité.
À cet égard, la recommandation de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité, évoquée par la cour d’appel de Paris et prise en considération par la Cour de cassation sans pour autant lui conférer de valeur normative, constitue un indice utile pour l’appréciation du caractère suffisant de la durée de disponibilité des produits. La référence à une durée de quinze semaines, sans être contraignante, offre un repère aux praticiens et aux juges dans la qualification des opérations commerciales de promotion. Il appartiendra à la cour de renvoi, saisie après la cassation prononcée le 4 juin 2025, de faire application de ces principes et de déterminer si les publicités litigieuses diffusées par la société Lidl méconnaissaient effectivement les prescriptions du décret du 27 mars 1992 et du code de la consommation.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 4 juin 2025 dans l’affaire opposant Carrefour à Lidl constitue une contribution majeure à la régulation des pratiques publicitaires de la grande distribution. En précisant les conditions dans lesquelles une offre promotionnelle peut faire l’objet d’une publicité télévisée et en rappelant la nécessaire articulation entre le droit spécial de la communication audiovisuelle, le droit de la consommation et le droit commun de la responsabilité civile, la Cour de cassation dote les praticiens d’une grille d’analyse cohérente et opérationnelle. La solution, qui combine prohibition réglementaire, qualification concrète de l’opération promotionnelle et analyse contextuelle du caractère trompeur, dessine les contours d’un droit de la publicité commerciale dont la rigueur le dispute à la précision technique. Les distributeurs devront désormais s’assurer que toute publicité télévisée présentant une offre à prix attractif s’accompagne d’une disponibilité effective des produits dans l’ensemble de leurs points de vente, sous peine de s’exposer à une action en concurrence déloyale de la part de leurs concurrents.
Le présent article, rédigé à partir des arrêts rendus par la chambre commerciale de la Cour de cassation, en particulier les décisions du 4 juin 2025 (n° 23-23.419, Publié au Bulletin) et du 14 mai 2025 (n° 23-23.060, Publié au Bulletin), propose une analyse destinée aux praticiens du droit des affaires et aux directions juridiques des entreprises du secteur de la distribution. L’intégralité des décisions citées est librement accessible sur le site de la Cour de cassation (courdecassation.fr) et sur Légifrance (legifrance.gouv.fr).
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