La promesse unilatérale de vente en droit des affaires : l’harmonisation de la chambre commerciale par l’arrêt du 15 mars 2023
I. La révocation de la jurisprudence antérieure : le promettant définitivement obligé dès la conclusion de l’avant-contrat
A. La jurisprudence traditionnelle : une obligation de faire impropre à l’exécution forcée
La promesse unilatérale de vente a longtemps été conceptualisée par la Cour de cassation comme un contrat ne faisant naître, à la charge du promettant, qu’une simple obligation de faire, dépourvue de toute exécution forcée en nature. Cette analyse, ancrée dans la distinction fondamentale entre l’obligation de donner et l’obligation de faire, produisait des conséquences juridiques considérables pour la sécurité des transactions commerciales. En effet, selon une jurisprudence constante remontant aux années 1990, la rétractation du promettant antérieure à la levée de l’option par le bénéficiaire excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, rendant ainsi impossible la formation du contrat définitif de vente, sur le fondement des articles 1134 et 1583 du code civil. La troisième chambre civile avait posé cette solution dès le 15 décembre 1993 dans un pourvoi n° 91-10.199, solution qu’elle n’a cessé de réaffirmer pendant près de trois décennies, notamment par un arrêt du 11 mai 2011, pourvoi n° 10-12.875, publié au Bulletin. La chambre commerciale s’inscrivait dans cette même ligne en jugeant sans ambiguïté, par un arrêt du 13 septembre 2011, pourvoi n° 10-19.526 (Com., 13 septembre 2011, n° 10-19.526), que la levée de l’option postérieurement à la rétractation excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne pouvant alors être ordonnée.
Dès lors, le bénéficiaire évincé ne pouvait prétendre qu’à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, ce qui constituait une protection singulièrement limitée au regard de l’intérêt économique que représentait l’obtention du bien ou des titres promis. Cette jurisprudence fut confirmée à plusieurs reprises, notamment par un arrêt de la chambre commerciale du 14 janvier 2014, pourvoi n° 12-29.071, qui rappelait que la violation par le promettant de son obligation de ne pas faire ne pouvait se résoudre qu’en dommages-intérêts, sur le fondement de l’article 1142 ancien du code civil. La troisième chambre civile avait elle-même précisé, dans un arrêt du 28 octobre 2003, pourvoi n° 02-14.459, que la rétractation fautive du promettant ne pouvait ouvrir droit qu’à des dommages et intérêts, ce que la chambre commerciale du 15 mars 2023 décrira rétrospectivement comme une jurisprudence ne correspondant plus à la nature véritable de l’engagement du promettant. Par ailleurs, la première chambre civile avait ouvert une brèche significative dès le 16 janvier 2007, pourvoi n° 06-13.983, publié au Bulletin (1re Civ., 16 janvier 2007, n° 06-13.983), en retenant que toute partie contractante, quelle que soit la nature de son obligation, dispose de la faculté de poursuivre l’exécution forcée de la convention lorsque celle-ci est possible, y compris pour les obligations de faire.
Or, cette construction jurisprudentielle présentait une faiblesse théorique majeure que la doctrine ne manquait pas de souligner. Elle traitait la promesse unilatérale de vente comme une simple offre, alors même que cet avant-contrat contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif projeté. En conséquence, le promettant qui s’était engagé à vendre pouvait se dédire unilatéralement de sa parole, au prix de simples dommages et intérêts dont le montant était souvent sans commune mesure avec la valeur du bien promis. Cette jurisprudence créait ainsi une insécurité juridique manifeste dans les opérations d’acquisition de titres sociaux, de cession de fonds de commerce ou de transmission d’entreprise, où la promesse unilatérale constitue un instrument privilégié de la pratique des affaires. La chambre commerciale, dans sa motivation enrichie du 15 mars 2023, a expressément reconnu que cette analyse méconnaissait la nature contractuelle de la promesse unilatérale et la force obligatoire qui s’attache aux conventions légalement formées en application de l’article 1134 ancien du code civil.
B. Le revirement de principe opéré par la troisième chambre civile : l’affirmation de l’obligation définitive de vendre
La troisième chambre civile, consciente des critiques doctrinales récurrentes et de l’évolution législative annoncée, a opéré un revirement de jurisprudence décisif par deux arrêts rendus le 23 juin 2021, pourvoi n° 20-17.554 (3e Civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554), et le 20 octobre 2021, pourvoi n° 20-18.514 (3e Civ., 20 octobre 2021, n° 20-18.514), tous deux publiés au Bulletin. La cour y énonce de manière solennelle, dans une motivation enrichie qui caractérise les arrêts de principe, que le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès la conclusion de l’avant-contrat, sans possibilité de rétractation, sauf stipulation contraire. Cette solution constitue un changement radical de paradigme par rapport à la jurisprudence antérieure qui cantonnait l’obligation du promettant à une simple obligation de faire, impropre à l’exécution forcée.
À cet égard, la troisième chambre civile s’est appuyée sur une analyse renouvelée de la nature de la promesse unilatérale de vente, en soulignant que cet avant-contrat se distingue fondamentalement de la simple offre de vente. La promesse unilatérale contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire, et c’est à la date de conclusion de l’avant-contrat que s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien. En conséquence, la rétractation du promettant ne constitue plus une circonstance propre à empêcher la formation de la vente, dès lors que les consentements des parties se sont rencontrés lors de la levée de l’option par le bénéficiaire. Le législateur est d’ailleurs intervenu pour consacrer cette analyse par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats (article 1124, alinéa 2, du code civil), qui dispose que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.
Par ailleurs, l’innovation de l’ordonnance du 10 février 2016 ne valait, conformément à son article 9, que pour les contrats conclus postérieurement à son entrée en vigueur, le 1er octobre 2016. La troisième chambre civile a cependant estimé nécessaire d’étendre cette solution aux contrats antérieurs, considérant que l’évolution du droit des obligations commandait une modification de la jurisprudence de la Cour. La chambre commerciale du 15 mars 2023 a expressément fait sienne cette analyse en relevant, dans sa motivation enrichie, que la troisième chambre civile avait déjà opéré ce revirement pour les contrats conclus avant le 1er octobre 2016, et qu’il apparaissait nécessaire, compte tenu de l’évolution du droit des obligations, de modifier la jurisprudence de la Cour pour juger désormais que le promettant s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire. Cette harmonisation des jurisprudences au sein de la Cour de cassation était attendue par une très grande majorité de la doctrine, qui appelait de ses vœux ce revirement bien avant la réforme du 10 février 2016.
Dès lors, la sécurité juridique des avant-contrats s’en trouve considérablement renforcée, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente pouvant désormais, en cas de rétractation fautive du promettant, obtenir l’exécution forcée en nature de la vente, et non plus seulement des dommages et intérêts dont le caractère compensatoire était souvent jugé insuffisant au regard de la perte de l’objet même du contrat.
II. L’arrêt du 15 mars 2023 : l’alignement de la chambre commerciale et le refus de modulation des effets du revirement
A. L’harmonisation des jurisprudences : la chambre commerciale adopte la motivation enrichie
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rendu le 15 mars 2023 un arrêt de cassation partielle publié au Bulletin, sous le pourvoi n° 21-20.399 (Com., 15 mars 2023, n° 21-20.399, FS-B), qui constitue l’un des arrêts les plus motivés de ces dernières années dans le contentieux des avant-contrats commerciaux. Les faits de l’espèce illustrent l’importance pratique de la question pour le droit des affaires. Deux sociétés, la société Morgane Groupe et la société Groupe Télégramme Développement, avaient conclu le 21 juin 2012 un protocole d’accord cadre organisant en trois étapes l’entrée de la seconde au capital d’une filiale de la première. La deuxième partie du protocole prévoyait une promesse unilatérale de cession de 13 % des actions, le bénéficiaire devant lever l’option dans les six mois de la tenue de l’assemblée générale approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015. Le 8 mars 2016, le promettant notifiait sa rétractation, tandis que le bénéficiaire levait l’option le 28 juin 2016. La cour d’appel de Rennes, statuant le 6 juillet 2021, avait rejeté la demande de réalisation forcée de la vente au motif que, conformément au droit antérieur à la réforme, la levée de l’option postérieurement à la rétractation excluait toute rencontre des volontés réciproques. La chambre commerciale casse cette décision pour violation de l’article 1134 ancien du code civil.
Par cette décision, la chambre commerciale rejoint explicitement la position adoptée par la troisième chambre civile en 2021 et, ce faisant, harmonise la jurisprudence des chambres de la Cour de cassation sur cette question fondamentale du droit des contrats. L’arrêt énonce, au visa de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et que cette force obligatoire s’impose avec une vigueur particulière dans le contentieux des promesses unilatérales de vente. La cour rappelle ensuite, dans une motivation d’une ampleur inhabituelle pour la chambre commerciale, le cheminement jurisprudentiel qui l’a conduite à ce revirement, en citant précisément la jurisprudence antérieure qu’elle abandonne, notamment l’arrêt du 13 septembre 2011 précité et l’arrêt du 14 janvier 2014, pourvoi n° 12-29.071. Ce faisant, la chambre commerciale applique la technique de la motivation enrichie, qui consiste à énoncer de manière explicite les raisons pour lesquelles une solution antérieure est abandonnée au profit d’une interprétation nouvelle de la règle de droit.
À cet égard, l’arrêt du 15 mars 2023 retient que la promesse unilatérale de vente est un contrat, préalable au contrat définitif, qui contient, outre le consentement du vendeur, les éléments essentiels du contrat définitif qui serviront à l’exercice de la faculté d’option du bénéficiaire, et à la date duquel s’apprécient les conditions de validité de la vente, notamment s’agissant de la capacité du promettant à contracter et du pouvoir de disposer de son bien. La cour relève par ailleurs l’intervention du législateur, qui a modifié la sanction de la rétractation illicite du promettant en prévoyant, à l’article 1124, alinéa 2, du code civil (article 1124) issu de l’ordonnance du 10 février 2016, que la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Or, si les dispositions de cette ordonnance ne sont applicables qu’aux contrats souscrits postérieurement à son entrée en vigueur, la cour juge néanmoins nécessaire de modifier sa jurisprudence pour les contrats antérieurs, à l’instar de ce qu’avait déjà fait la troisième chambre civile. En conséquence, le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire.
Cette harmonisation jurisprudentielle produit des effets pratiques immédiats pour l’ensemble du contentieux commercial. Désormais, qu’il s’agisse de cessions de droits sociaux, de cessions de fonds de commerce ou de toute autre opération régie par le droit commercial, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente pourra, en levant l’option dans le délai convenu, obtenir la réalisation forcée de la vente nonobstant la rétractation intervenue antérieurement. Cette solution, qui consacre l’obligation définitive de vendre à la charge du promettant dès l’instant où il a consenti la promesse, renforce considérablement la sécurité juridique des transactions commerciales et la force obligatoire des conventions, principe fondamental du droit des contrats réaffirmé avec éclat.
B. Le refus de moduler les effets du revirement dans le temps : une application immédiate assumée
La question de la modulation dans le temps des effets du revirement de jurisprudence constituait l’un des enjeux majeurs de l’arrêt du 15 mars 2023. Le promettant, défendeur au pourvoi, soutenait en effet que l’application immédiate du revirement à son litige porterait une atteinte injustifiée et disproportionnée au principe de sécurité juridique ainsi qu’au droit à un procès équitable et au droit au respect des biens, tels que garantis par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 1er du Protocole n° 1 à cette Convention. Cet argument, qui s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la prévisibilité du droit et la confiance légitime des justiciables, méritait un examen approfondi de la part de la chambre commerciale.
Or, la Cour de cassation a écarté cette argumentation par une motivation particulièrement développée, qui constitue l’un des apports les plus significatifs de l’arrêt. Elle relève tout d’abord que les exigences de la sécurité juridique et de protection de la confiance légitime des justiciables ne consacrent pas de droit acquis à une jurisprudence constante. La chambre commerciale cite expressément, à l’appui de cette affirmation, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, notamment les arrêts Unédic contre France du 18 décembre 2008, Legrand contre France du 26 mai 2011 et Allègre contre France du 12 juillet 2018, qui rappellent qu’une évolution de jurisprudence n’est pas en soi contraire à une bonne administration de la justice, dans la mesure où l’absence d’une approche dynamique et évolutive serait susceptible d’entraver tout changement ou amélioration.
Par ailleurs, la cour relève que le promettant ne pouvait se prévaloir d’un droit définitivement acquis, dès lors que l’arrêt de la cour d’appel de Rennes, qui avait rejeté la demande d’exécution forcée en nature de la vente, était en tout état de cause susceptible d’un pourvoi en cassation selon les formes et délais prévus par le code de procédure civile. Le nouvel état du droit, issu du revirement de la troisième chambre civile en juin 2021, n’était pas imprévisible au jour où le bénéficiaire avait formé son pourvoi. La chambre commerciale souligne en outre, de manière décisive, qu’une très grande majorité de la doctrine appelait ce revirement de ses vœux bien avant la conclusion du protocole du 21 juin 2012, et que la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, intervenue antérieurement à la rétractation litigieuse du 8 mars 2016, y avait mis fin pour les contrats conclus à compter de son entrée en vigueur, confirmant ainsi les doutes préexistants quant au bien-fondé, et donc au maintien, de la jurisprudence antérieure. Le revirement consacré par l’arrêt du 15 mars 2023 n’a donc pas pour effet de priver, même rétroactivement, le promettant de son droit à un procès équitable.
En conséquence, la chambre commerciale juge que le grief tiré de la violation du droit au respect des biens, invoqué sur le fondement de l’article 1er du Protocole n° 1 à la Convention européenne des droits de l’homme, se confond dans une très large mesure avec celui tiré de l’article 6 et ne saurait prospérer davantage. Le promettant ne disposait en effet ni d’une créance exigible, dans la mesure où l’arrêt de la cour d’appel n’avait pas acquis de caractère irrévocable, ni d’une espérance légitime de ne pas être condamné à l’exécution forcée du contrat conclu, compte tenu de la controverse qui existait sur la jurisprudence antérieure et de la réforme du droit des contrats qui y avait mis fin pour l’avenir. Dès lors, les conséquences du revirement n’apparaissent pas disproportionnées, car en l’état de la jurisprudence antérieure, le promettant aurait dû, en tout état de cause, payer des dommages et intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute, d’un montant destiné à replacer le bénéficiaire dans la situation qui aurait été la sienne si la rétractation illicite n’était pas intervenue.
Cette analyse rejoint celle de la troisième chambre civile qui, dans son arrêt du 20 octobre 2021, pourvoi n° 20-18.514, avait déjà écarté la modulation des effets du revirement en considérant que l’application immédiate de la nouvelle jurisprudence ne portait pas une atteinte disproportionnée à la sécurité juridique. La chambre commerciale y ajoute une considération d’équité particulièrement éloquente : si le promettant perçoit comme une injustice le fait qu’il soit donné gain de cause au bénéficiaire, cette situation est inhérente à tout changement de solution juridique, et l’application du revirement a pour seule conséquence de faire subir au promettant, plutôt qu’au bénéficiaire, les conséquences de sa rétractation illicite, en lui imposant de céder ses titres pour respecter ses engagements. Cette motivation, d’une remarquable rigueur dialectique, confère à l’arrêt du 15 mars 2023 une portée qui dépasse le seul contentieux des promesses unilatérales de vente pour s’inscrire dans le débat plus large sur les conditions d’application dans le temps des revirements de jurisprudence en droit privé.
L’arrêt du 15 mars 2023 s’inscrit ainsi dans le mouvement contemporain de sécurisation des avant-contrats et de renforcement de la force obligatoire des conventions en droit des affaires. Par cette harmonisation jurisprudentielle attendue et soigneusement motivée, la chambre commerciale a non seulement aligné sa position sur celle de la troisième chambre civile, mais a également apporté une contribution significative à la théorie générale du revirement de jurisprudence, en refusant de manière motivée toute modulation des effets de sa nouvelle solution dans le temps.
Conclusion
L’harmonisation des jurisprudences réalisée par la chambre commerciale le 15 mars 2023 constitue une étape décisive dans la construction du régime juridique des promesses unilatérales de vente en droit des affaires. En consacrant l’obligation définitive de vendre du promettant dès la conclusion de l’avant-contrat, et en refusant de moduler les effets temporels de ce revirement, la Cour de cassation a renforcé la sécurité juridique des transactions commerciales tout en préservant l’équilibre entre les intérêts légitimes des parties. La motivation enrichie de cet arrêt, qui expose avec une transparence remarquable le cheminement intellectuel ayant conduit à l’abandon de la jurisprudence antérieure, illustre l’importance que la chambre commerciale attache désormais à la prévisibilité et à l’intelligibilité de ses décisions. Cette solution, qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble du contentieux commercial, qu’il s’agisse de cessions de droits sociaux, de cessions de fonds de commerce ou de toute autre opération économique structurée autour d’une promesse unilatérale de vente, constitue désormais un point d’ancrage essentiel pour la pratique des affaires et la rédaction des avant-contrats commerciaux.
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