L’indemnité d’occupation dans le bail commercial : nature juridique, régime et articulation avec le droit d’option du bailleur
I. La nature juridique de l’indemnité d’occupation statutaire
A. Une créance propre au statut des baux commerciaux, distincte du loyer contractuel
L’indemnité d’occupation constitue une institution singulière du statut des baux commerciaux, dont la nature juridique a été progressivement précisée par la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Elle se distingue fondamentalement du loyer contractuel, tant par son fondement que par son régime. Le loyer est la contrepartie de la mise à disposition des locaux en exécution d’un contrat de bail en cours, tandis que l’indemnité d’occupation est due lorsque le locataire se maintient dans les lieux après l’expiration du bail, en vertu du droit que lui confère l’article L. 145-28 du code de commerce. Ce texte dispose qu’« aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue » et que, « jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ». La Cour de cassation a itérativement rappelé cette distinction cardinale, notamment dans un arrêt du 7 septembre 2023 (Cass. 3e civ., 7 sept. 2023, n° 21-14.279, FS-B), en énonçant qu’entre la fin du bail et la libération des lieux, le locataire n’est pas redevable d’un loyer mais d’une indemnité d’occupation.
Cette distinction emporte des conséquences substantielles sur le terrain du régime juridique applicable. La créance d’indemnité d’occupation, à la différence du loyer, n’est pas soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil mais à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, dès lors qu’elle trouve son fondement dans le statut. Par ailleurs, la nature statutaire de l’indemnité d’occupation justifie que les parties ne puissent y déroger conventionnellement, sauf à conclure un accord postérieur à la naissance de la créance, le statut des baux commerciaux revêtant un caractère d’ordre public. L’arrêt du 5 mars 2026 (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 23-23.489) illustre cette logique en rappelant que le refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction suppose des motifs graves et légitimes, toute stipulation contraire étant réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du code de commerce.
La Cour de cassation a par ailleurs précisé, par un arrêt du 16 novembre 2023 (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, FS-B), que la loi nouvelle, en substituant au régime de la nullité celui du réputé non écrit pour les clauses faisant échec au droit au renouvellement et à l’indemnité d’éviction, régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées. Cette solution, qui s’inscrit dans l’application de l’article 2 du code civil, a pour effet de soustraire au régime de la prescription biennale l’action tendant à faire déclarer non écrite une clause contraire aux dispositions d’ordre public du statut. En revanche, l’arrêt du 28 mars 2024 (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640) rappelle que la loi nouvelle ne peut, sans rétroactivité, régir les effets des situations juridiques définitivement réalisées avant son entrée en vigueur, ce qui exclut l’application du réputé non écrit aux baux ayant pris fin antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014.
La troisième chambre civile a, en outre, précisé que l’indemnité d’occupation ne se confond pas avec l’indemnité d’éviction, cette dernière ayant pour objet de réparer le préjudice causé par le refus de renouvellement et relevant de l’article L. 145-14 du code de commerce. L’indemnité d’éviction obéit à des règles d’évaluation distinctes, fondées sur le préjudice subi par le preneur, et non sur la simple valeur locative des locaux. La Cour de cassation le rappelle dans un arrêt du 12 février 2026 (Cass. 3e civ., 12 fév. 2026, n° 24-18.382, FS-B), où elle censure une cour d’appel qui s’était bornée à contester la méthode d’évaluation de l’expert sans proposer d’alternative. Cette distinction tripartite entre loyer, indemnité d’occupation et indemnité d’éviction constitue l’armature conceptuelle du droit du maintien dans les lieux.
B. Les conditions d’exigibilité : maintien dans les lieux et cessation préalable du bail
L’indemnité d’occupation n’est due que si deux conditions cumulatives sont réunies. En premier lieu, le bail doit avoir pris fin, que ce soit par l’arrivée du terme contractuel, par l’effet d’un congé ou par l’exercice du droit d’option du bailleur. En second lieu, le locataire doit s’être maintenu dans les lieux postérieurement à cette cessation. La réunion de ces deux conditions déclenche le mécanisme protecteur du statut, qui substitue au loyer une indemnité d’occupation régie par les articles L. 145-28 et suivants du code de commerce.
La jurisprudence a précisé le moment auquel naît l’obligation de paiement de l’indemnité d’occupation. Dans un arrêt du 16 mars 2023 (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, FS-B), la Cour de cassation a jugé que l’indemnité d’occupation statutaire, qui trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce, se substitue rétroactivement au loyer dû sur le fondement de ce même texte. Cette solution, reprise et précisée par l’arrêt du 29 janvier 2026 (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, FS-B), consacre une analyse singulière du mécanisme : l’indemnité d’occupation n’est pas une créance nouvelle qui s’ajoute au loyer antérieur, mais elle s’y substitue, anéantissant rétroactivement l’obligation de paiement du loyer pour la période considérée.
Par ailleurs, le droit au maintien dans les lieux, dont l’indemnité d’occupation constitue la contrepartie financière, est lui-même subordonné à l’existence d’un droit à indemnité d’éviction. La Cour de cassation a jugé de manière constante que le locataire qui ne peut prétendre à une indemnité d’éviction, notamment parce que le bailleur justifie de motifs graves et légitimes au sens de l’article L. 145-14 du code de commerce, ne bénéficie pas du droit au maintien dans les lieux. Dans cette hypothèse, l’occupation postérieure à la fin du bail ne relève plus du statut protecteur et expose le preneur à une action en expulsion immédiate, comme le rappelle un arrêt du 15 juin 2023 (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 22-13.376).
La situation du preneur maintenu dans les lieux se distingue également selon que le congé a été délivré avec ou sans offre d’indemnité d’éviction. Dans le premier cas, le preneur bénéficie de plein droit du maintien dans les lieux jusqu’au paiement effectif de l’indemnité. Dans le second cas, fondé sur des motifs graves et légitimes, la déchéance du droit au maintien dans les lieux peut être encourue, comme l’a jugé un arrêt du 18 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-20.900). Cette dichotomie illustre la gradation de la protection accordée au preneur selon la nature du refus de renouvellement qui lui est opposé. En toute hypothèse, le montant de l’indemnité d’occupation demeure fixé à la valeur locative, à moins que les parties n’en aient convenu autrement, la liberté contractuelle retrouvant alors son empire sous réserve du respect des dispositions d’ordre public du statut. La computation de cette indemnité obéit à des règles propres, qui imposent de déterminer le montant dû pour chaque échéance en fonction de la valeur locative appréciée à la date d’exigibilité, selon les critères rigoureux de l’article L. 145-33.
Le régime de la prescription applicable à l’action en paiement de l’indemnité d’occupation mérite également d’être précisé. L’action du bailleur en paiement de l’indemnité d’occupation se prescrit par deux ans en application de l’article L. 145-60 du code de commerce, ce délai courant à compter de la date d’exigibilité de chaque échéance. La Cour de cassation a eu l’occasion de juger que le point de départ du délai de prescription de l’action en fixation de l’indemnité d’occupation se situe à la date à laquelle le preneur a eu connaissance de l’exercice du droit d’option par le bailleur, la computation de ce délai obéissant aux règles de droit commun de la prescription extinctive.
II. La détermination du montant de l’indemnité d’occupation
A. Le principe de fixation à la valeur locative et ses facteurs de modulation
La règle cardinale gouvernant le montant de l’indemnité d’occupation est posée par l’article L. 145-28, alinéa 1er, du code de commerce, qui dispose que « l’indemnité d’occupation est déterminée conformément aux dispositions des sections 6 et 7, compte tenu de tous éléments d’appréciation ». La Cour de cassation en déduit que, à défaut de convention contraire, l’indemnité d’occupation doit être fixée à la valeur locative des lieux, déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce. Ce texte énumère les éléments à prendre en considération : les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
L’arrêt fondateur du 27 février 2025 (Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-18.219, FS-B) énonce avec une particulière netteté ce principe de fixation de l’indemnité d’occupation à la valeur locative. La troisième chambre civile y affirme que « lorsque le bailleur exerce son droit d’option, le locataire devient redevable d’une indemnité d’occupation, égale à la valeur locative, qui se substitue rétroactivement au loyer dû, et ce à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement ». Cette solution, rendue en formation de section et destinée à la publication au Bulletin, constitue désormais la référence sur l’articulation entre indemnité d’occupation et droit d’option. Elle confirme que le mécanisme de substitution a pour effet de faire disparaître rétroactivement l’obligation de paiement du loyer pour la période comprise entre l’expiration du bail et la libération effective des lieux, le preneur se trouvant alors tenu, non pas au paiement du loyer contractuel, mais au versement d’une indemnité d’occupation calculée sur la base de la valeur locative. Cette substitution présente un intérêt pratique considérable, dès lors que la valeur locative peut s’avérer, selon les circonstances de l’espèce, tantôt supérieure, tantôt inférieure au montant du loyer contractuel.
La détermination de la valeur locative obéit à des règles d’évaluation rigoureuses, que la jurisprudence ne cesse de préciser. L’article L. 145-33 du code de commerce énumère limitativement les critères d’appréciation, au nombre desquels figurent, outre les caractéristiques du local et la destination des lieux, les obligations respectives des parties. Cette notion d’obligations respectives constitue la clef de voûte de l’appréciation de la valeur locative : toute clause dérogeant à la répartition légale des charges entre bailleur et preneur est susceptible d’affecter, à la hausse ou à la baisse, le montant de l’indemnité d’occupation. L’arrêt du 29 janvier 2026 (Cass. 3e civ., 29 janv. 2026, n° 24-17.227, FS-B) apporte une précision majeure s’agissant des facteurs de diminution de la valeur locative. La Cour y rappelle que, selon l’article R. 145-8 du code de commerce, « les obligations incombant normalement au bailleur dont celui-ci s’est déchargé sur le locataire constituent un facteur de diminution de la valeur locative ». Il en résulte que si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire. La Cour censure en conséquence l’arrêt d’appel qui avait omis de pratiquer cet abattement. Cette solution, par sa rigueur technique, rappelle que la fixation de l’indemnité d’occupation ne saurait être abandonnée à l’arbitraire du juge du fond, mais doit procéder d’une analyse méthodique de chacun des critères légaux.
B. L’articulation avec l’exercice du droit d’option du bailleur : le mécanisme de la substitution rétroactive
Le droit d’option, prévu par l’article L. 145-57 du code de commerce, confère au bailleur la faculté de refuser le renouvellement du bail après fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé. Ce mécanisme, qui permet au bailleur de se soustraire au renouvellement lorsque le loyer fixé judiciairement ne correspond pas à ses attentes, a pour contrepartie l’obligation de verser une indemnité d’éviction au locataire. L’article L. 145-57 dispose que, dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision définitive en fixation du prix du bail renouvelé, « les parties dressent un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, à moins que le locataire renonce au renouvellement ou que le bailleur refuse celui-ci ».
L’interaction entre le droit d’option et l’indemnité d’occupation a fait l’objet d’un important travail de précision jurisprudentielle. L’arrêt du 27 février 2025 (Cass. 3e civ., 27 fév. 2025, n° 23-18.219, FS-B) règle la question du point de départ de l’indemnité d’occupation en cas d’exercice du droit d’option. La Cour y juge que l’indemnité d’occupation se substitue rétroactivement au loyer « à compter de la date d’expiration du bail dont le bailleur avait d’abord accepté le principe du renouvellement », et non à compter de la date d’exercice du droit d’option. Cette solution, qui consacre la rétroactivité de la substitution, protège le bailleur en lui permettant de percevoir la valeur locative réelle des locaux pendant toute la période durant laquelle le locataire s’est maintenu dans les lieux sans qu’un nouveau bail ait été conclu.
Les modalités d’exercice du droit d’option ont également été précisées par la jurisprudence récente. L’arrêt du 27 mars 2025 (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-20.030, FS-B) énonce que les mentions obligatoires exigées par l’article L. 145-9 du code de commerce ne concernent que le congé délivré par le bailleur et non l’exercice par ce dernier de son droit d’option, lequel n’est soumis à aucune condition de forme et n’a pas à mentionner, à peine de nullité, le délai de prescription applicable pour le contester en justice. La Cour ajoute que le bailleur a la faculté d’exercer son droit d’option tant que l’action en fixation du loyer n’est pas prescrite, et que ce droit doit être exercé de bonne foi. Cette solution, qui procède d’une lecture rigoureuse des textes, confère au droit d’option une souplesse formelle que ne connaît pas le congé, tout en soumettant son exercice au standard général de la bonne foi contractuelle, dont la violation pourrait être sanctionnée par l’inopposabilité de l’option au preneur.
La sécurité juridique du preneur n’est pas pour autant négligée. L’arrêt du 16 mars 2023 (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, FS-B) précise que, lorsque le locataire a renoncé au bénéfice du droit au maintien dans les lieux en acceptant de quitter les locaux, l’action ultérieure en paiement d’une indemnité d’occupation dirigée contre lui reste soumise au régime de la prescription biennale. Il en résulte une architecture temporelle cohérente : durant la période qui court de l’expiration du bail à la libération effective des lieux, le preneur est redevable d’une indemnité d’occupation fixée à la valeur locative, tandis que le bailleur est tenu au paiement de l’indemnité d’éviction, les deux créances coexistant dans une relation d’indépendance juridique.
La sécurité juridique du preneur n’est pas pour autant négligée. L’arrêt du 16 mars 2023 (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 21-19.707, FS-B) précise que, lorsque le locataire a renoncé au bénéfice du droit au maintien dans les lieux en acceptant de quitter les locaux, l’action ultérieure en paiement d’une indemnité d’occupation dirigée contre lui reste soumise au régime de la prescription biennale. Il en résulte une architecture temporelle cohérente : durant la période qui court de l’expiration du bail à la libération effective des lieux, le preneur est redevable d’une indemnité d’occupation fixée à la valeur locative, tandis que le bailleur est tenu au paiement de l’indemnité d’éviction, les deux créances coexistant dans une relation d’indépendance juridique.
L’économie générale du dispositif législatif et jurisprudentiel révèle un équilibre soigneusement pesé entre les intérêts antagonistes du bailleur et du preneur à l’expiration du contrat. Le droit au maintien dans les lieux, institué par l’article L. 145-28 du code de commerce, constitue la garantie essentielle du preneur, qui ne peut être contraint de libérer les locaux avant d’avoir perçu l’indemnité d’éviction à laquelle il a droit. En contrepartie, le bailleur bénéficie du paiement d’une indemnité d’occupation fixée à la valeur locative, qui compense l’immobilisation de son bien pendant la durée de la procédure. Cet équilibre, consacré par la jurisprudence de la troisième chambre civile, assure la protection des intérêts légitimes de chacune des parties tout en maintenant la cohérence du statut des baux commerciaux. Il appartient dès lors au praticien, qu’il conseille le bailleur ou le preneur, d’anticiper les conséquences financières du maintien dans les lieux en intégrant, dans son analyse, l’ensemble des paramètres jurisprudentiels qui gouvernent la fixation de l’indemnité d’occupation, depuis la détermination de la valeur locative jusqu’aux règles de prescription qui encadrent l’action en paiement.
Conclusion
L’indemnité d’occupation du bail commercial se définit comme une créance statutaire absolument distincte du loyer, qui se substitue rétroactivement à celui-ci lorsque le preneur se maintient dans les lieux après l’expiration du bail. Son montant est fixé en principe à la valeur locative, déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, sous réserve des facteurs de diminution tenant aux obligations mises à la charge du preneur en dérogation du droit commun. L’exercice du droit d’option par le bailleur déclenche un mécanisme de substitution rétroactive qui fait remonter l’indemnité d’occupation à la date d’expiration du bail, et non à celle de l’exercice de l’option. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par les arrêts des 16 mars 2023, 16 novembre 2023, 28 mars 2024, 27 février 2025, 27 mars 2025 et 29 janvier 2026, a progressivement consolidé cette construction doctrinale, offrant désormais aux praticiens un cadre d’analyse dont la rigueur et la prévisibilité constituent un atout pour le conseil et le contentieux des baux commerciaux. Le caractère à la fois protecteur et rigoureusement technique de cette institution en fait l’un des pivots du statut, dont la maîtrise conditionne la juste appréciation des droits et obligations des parties à l’expiration du contrat de bail.
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