Clauses d’indexation illicites dans les baux commerciaux : la Cour de cassation affine le régime du réputé non écrit
Le contentieux des clauses d’indexation insérées dans les baux commerciaux connaît, depuis trois ans, un renouvellement jurisprudentiel significatif devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation. La prohibition des clauses d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse, désormais solidement ancrée dans le paysage du droit des baux commerciaux, soulève des difficultés pratiques considérables quant à l’étendue de la sanction et à ses conséquences patrimoniales. Entre janvier 2023 et février 2026, la Cour de cassation a rendu plusieurs décisions majeures qui précisent, d’une part, la distinction entre l’annulation partielle et l’annulation totale de la clause litigieuse et, d’autre part, les modalités de restitution des loyers indûment perçus par le bailleur. Ces arrêts, dont plusieurs sont publiés au Bulletin, dessinent un régime du réputé non écrit dont la technicité commande une analyse rigoureuse. L’article L. 145-15 du code de commerce, qui énumère les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux, dispose en effet que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code, parmi lesquelles figurent les règles gouvernant l’indexation et la révision du loyer (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, publié au Bulletin, visa).
I. La distinction entre nullité partielle et nullité totale de la clause d’indexation
A. Le principe de divisibilité : seule la stipulation prohibée est réputée non écrite
Le principe directeur qui gouverne la sanction des clauses d’indexation illicites a été posé par la troisième chambre civile dans un arrêt du 12 janvier 2022, dont les décisions ultérieures ne cessent de rappeler la portée. Selon cette jurisprudence de principe, « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, et non la clause en son entier, sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, publié au Bulletin). La formulation est d’une netteté remarquable : le juge n’est pas tenu d’anéantir l’intégralité du mécanisme contractuel d’indexation lorsque seule une partie de ce mécanisme contrevient à l’ordre public. Or, cette solution repose sur une analyse fonctionnelle de la clause d’indexation, dont il convient de distinguer le principe — la variation du loyer en fonction d’un indice — de ses modalités d’exercice — l’exclusion de la réciprocité à la baisse.
L’arrêt du 19 juin 2025, rendu en formation de section et publié au Bulletin, illustre avec une particulière clarté la mise en œuvre de ce principe. Dans cette affaire, la société Besson Chaussures, preneuse à bail commercial, avait assigné sa bailleresse en constatation du caractère non écrit des clauses d’indexation stipulées aux baux, lesquelles prévoyaient que le loyer serait « susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction de l’indice du coût de la construction ». La cour d’appel de Riom avait rejeté la demande d’anéantissement intégral de la clause, en retenant qu’il « pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse ». La Cour de cassation approuve cette analyse et rejette le pourvoi de la locataire sur ce point, validant ainsi une approche chirurgicale de la sanction. En conséquence, la clause d’indexation amputée de sa stipulation prohibée continue de produire ses effets pour les indexations antérieures conformes au principe de réciprocité.
Cette logique de divisibilité a également été appliquée, dans une configuration distincte, par l’arrêt du 5 février 2026. La troisième chambre civile y approuve une cour d’appel d’avoir déclaré la clause d’indexation réputée non écrite pour la seule période durant laquelle une distorsion était caractérisée, entre le 23 juin 2010 et le 31 décembre 2011, tout en laissant la clause produire ses effets pour les indexations postérieures. La Cour énonce à cette occasion qu’« une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer » (Cass. 3e civ., 5 févr. 2026, n° 24-11.584). Par ailleurs, la Cour ajoute que « lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée ». Cette décision confirme que le réputé non écrit peut être modulé dans le temps, dès lors que la clause cesse de produire une distorsion prohibée à compter d’une certaine date. L’indice de révision devant correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence, la fixation contractuelle d’un indice de base antérieur de plus d’un an à la première révision crée une distorsion qui justifie l’anéantissement partiel et temporaire de la clause, sans pour autant que l’économie générale du mécanisme d’indexation en soit affectée.
A cet égard, le régime du réputé non écrit se distingue radicalement de celui de la nullité classique en ce qu’il n’emporte pas nécessairement l’anéantissement rétroactif de l’ensemble de la clause. La troisième chambre civile avait d’ailleurs posé, dans un arrêt du 19 novembre 2020, le principe cardinal selon lequel « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin, rappelant Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405). Cette imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit renforce la spécificité de cette sanction, qui relève d’un ordre public de direction auquel les parties ne sauraient déroger par convention.
B. L’exception de l’indivisibilité : l’anéantissement de la clause en son entier
Si le principe est celui de l’annulation partielle, l’exception d’indivisibilité ouvre la voie à l’anéantissement intégral de la clause d’indexation. L’indivisibilité est caractérisée lorsque la stipulation prohibée ne peut être retranchée de la clause sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci. La charge de la preuve de cette indivisibilité pèse sur la partie qui se prévaut de l’anéantissement total. Or, la jurisprudence récente témoigne d’un contrôle exigeant de la Cour de cassation sur la motivation des juges du fond en la matière.
L’arrêt du 22 mai 2025 constitue à cet égard une décision éclairante. Dans cette affaire, la société France Investipierre, bailleresse, contestait l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait déclaré non écrite dans son entier la clause d’indexation stipulée au bail commercial. La cour d’appel s’était fondée sur une mention du contrat selon laquelle « les stipulations relatives à l’indexation du loyer constituent pour le bailleur un motif déterminant de la conclusion du contrat, sans lesquelles il n’aurait pas contracté ». Elle en avait déduit l’indivisibilité de la clause, estimant que toutes les stipulations relatives au mécanisme de l’indexation avaient déterminé le consentement du bailleur. La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce, reprochant à la cour d’appel de s’être déterminée « sans rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336).
Cette solution impose aux juges du fond de procéder à une analyse structurelle de la clause litigieuse, bien au-delà de la seule référence à l’intention déclarée des parties. Le caractère déterminant de la stipulation prohibée dans l’économie du contrat ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité ; encore faut-il démontrer que le retranchement de cette stipulation priverait la clause de sa cohérence fonctionnelle. Dès lors, la mention contractuelle par laquelle les parties affirment le caractère essentiel de la clause d’indexation dans son ensemble ne lie pas le juge, qui doit apprécier in concreto la possibilité de dissocier la stipulation illicite du reste du mécanisme d’indexation. L’article L. 145-38 du code de commerce, qui régit les clauses d’échelle mobile dans les baux commerciaux, énonce que la révision du loyer peut être demandée chaque fois que, par le jeu d’une clause d’indexation, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, ce qui implique nécessairement une réciprocité que les clauses asymétriques méconnaissent (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, publié au Bulletin, visa).
L’arrêt du 25 janvier 2023 avait déjà illustré cette exigence de rigueur dans l’appréciation de l’indivisibilité. La cour d’appel de Rouen avait déclaré non écrite en son entier une clause d’indexation prévoyant que le loyer « ne pourrait en aucun cas et à aucun moment être inférieur à celui convenu lors de la signature du bail », en retenant que cette disposition présentait un caractère déterminant. La Cour de cassation censure cette décision, jugeant que la cour d’appel s’était déterminée « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 20-20.514). La Haute juridiction rappelle ainsi que le juge du fond doit rechercher concrètement si la stipulation prohibée peut être isolée du reste du dispositif contractuel, sans que la référence à la volonté des parties ou au caractère déterminant de la clause ne puisse tenir lieu de démonstration de l’indivisibilité.
En conséquence, la distinction entre divisibilité et indivisibilité apparaît comme la clé de voûte du contentieux de l’indexation illicite. Le preneur qui sollicite l’anéantissement intégral de la clause doit démontrer que celle-ci forme un tout indissociable, ce qui suppose d’établir que le retranchement de la stipulation prohibée rendrait la clause inintelligible ou inapplicable. A défaut d’une telle démonstration, seule la stipulation prohibée est réputée non écrite, et la clause d’indexation survit amputée de son élément illicite, continuant de produire ses effets pour le surplus.
II. Les conséquences patrimoniales de l’anéantissement de la clause
A. La restitution des loyers calculée sur le loyer initial
La sanction du réputé non écrit produit des effets patrimoniaux considérables, dont l’arrêt du 23 janvier 2025, publié au Bulletin, a précisé avec une grande netteté les modalités de mise en œuvre. La question centrale, dans cette décision, portait sur l’assiette de calcul de la restitution des loyers indûment perçus par le bailleur en exécution d’une clause d’indexation réputée non écrite. La cour d’appel de Paris avait limité la restitution en calculant l’indu sur la base du dernier loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale, et non sur la base du loyer initial stipulé au bail. La Cour de cassation censure cette méthode de calcul, au visa des articles 2224 du code civil et L. 145-15 du code de commerce.
La motivation de l’arrêt du 23 janvier 2025 est particulièrement dense et mérite d’être citée dans son intégralité. La Cour rappelle d’abord que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription ». Elle précise ensuite que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». Puis, elle énonce le principe fondamental qui commande toute l’opération de restitution : « Dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, publié au Bulletin). L’article L. 145-15 du code de commerce, qui fonde cette sanction, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41, de sorte que le législateur a entendu priver de tout effet les stipulations contraires à l’ordre public du statut, en les traitant comme n’ayant jamais existé (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, précité, visa).
Cette solution emporte des conséquences pratiques majeures. La restitution n’est pas limitée au différentiel entre le dernier loyer indexé et le loyer qui aurait été dû à cette date ; elle porte sur l’intégralité des augmentations de loyer résultant de l’application de la clause invalidée, dans la limite de la prescription quinquennale. En d’autres termes, le bailleur doit restituer la totalité des indexations illicites perçues au cours des cinq années précédant la demande en justice, comme si la clause n’avait jamais existé. Le calcul s’effectue en remontant au loyer initial stipulé au bail, auquel on compare, année par année, le loyer effectivement acquitté par le preneur. Par ailleurs, cette décision s’inscrit dans une logique de protection renforcée du preneur, en évitant que la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu ne vienne neutraliser les effets de l’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit.
A cet égard, il convient de souligner que la Cour de cassation distingue soigneusement deux actions de nature distincte : l’action tendant à faire déclarer la clause réputée non écrite, qui est imprescriptible car elle sanctionne une atteinte à l’ordre public de direction, et l’action en répétition de l’indu fondée sur cette déclaration, qui est soumise à la prescription quinquennale de droit commun. Cette distinction est essentielle car elle permet au preneur de faire constater le caractère illicite de la clause à tout moment, tout en limitant dans le temps la période sur laquelle peut porter la restitution des sommes indûment versées. La combinaison de ces deux régimes assure un équilibre entre la protection de l’ordre public et la sécurité juridique du bailleur.
B. L’articulation entre le réputé non écrit et les transactions entre parties
La question de l’articulation entre la sanction du réputé non écrit et l’existence d’une transaction entre les parties a donné lieu à une décision importante du 16 mai 2024, qui illustre les limites de l’office du juge face à l’autorité de la chose jugée. Dans cette affaire, la société Ayming, locataire, avait conclu avec sa bailleresse un protocole transactionnel portant sur la résiliation du bail initial et la signature d’un nouveau bail. Postérieurement à cette transaction, la locataire avait assigné la bailleresse aux fins de voir déclarer réputée non écrite la clause d’indexation insérée au bail initial et d’obtenir la restitution des loyers versés entre le 10 février 2012 et le 31 mars 2014.
La cour d’appel de Versailles avait déclaré cette demande irrecevable, en raison de l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction. La Cour de cassation approuve cette solution : « La cour d’appel a constaté que les parties avaient conclu une transaction portant accord global et ayant vocation à régler tous les litiges nés de l’exécution du bail initial et que la validité de cette transaction n’était pas contestée. Elle a déduit, à bon droit, de ces seuls motifs, que l’autorité de la chose jugée attachée à cette transaction, dont la nullité n’était pas demandée, rendait irrecevable la demande formée par la locataire sur le fondement de la clause d’indexation » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830).
Cette décision mérite une attention particulière, car elle semble, de prime abord, entrer en tension avec le principe d’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit d’une clause. La Cour de cassation ne méconnaît nullement ce principe ; elle se fonde sur un fondement distinct, celui de l’autorité de la chose jugée attachée à la transaction, en application de l’article 2052 du code civil. En d’autres termes, ce n’est pas la prescription qui fait obstacle à l’action du preneur, mais le fait que les parties ont, par une transaction régulière, entendu régler définitivement tous les litiges nés de l’exécution du bail initial. Dès lors, la transaction constitue un obstacle procédural autonome, qui ne remet pas en cause la nature imprescriptible de l’action en constatation du caractère non écrit, mais qui en interdit l’exercice lorsque le litige a été définitivement apaisé par un accord global.
Par ailleurs, la même décision du 16 mai 2024 apporte une précision utile sur la portée de l’article 1134 du code civil en matière de charges locatives. La Cour censure la cour d’appel pour avoir mis à la charge de la locataire la taxe d’enlèvement des ordures ménagères en l’absence d’une stipulation claire et précise du bail, rappelant que « la taxe d’enlèvement des ordures ménagères ne peut être mise à la charge du locataire d’un bail commercial qu’en vertu d’une clause claire et précise » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante, rappelle que le bailleur ne saurait se prévaloir d’une clause générale de remboursement des charges pour transférer au preneur le poids d’une imposition qui n’a pas été expressément visée au contrat.
En conséquence, l’articulation entre le réputé non écrit et les transactions révèle la complexité du régime de cette sanction. Si l’action en constatation du caractère non écrit est imprescriptible, elle peut néanmoins se heurter à l’autorité de la chose jugée lorsque les parties ont entendu régler définitivement leurs différends par une transaction. Cette solution, qui peut apparaître sévère pour le preneur, trouve sa justification dans la sécurité juridique que procure la transaction, laquelle constitue un mode de résolution des litiges encouragé par le législateur. Or, la transaction ne saurait être privée d’effet par une action ultérieure fondée sur une clause dont les parties ont, fût-ce implicitement, accepté de ne plus discuter la validité.
Conclusion
Le panorama jurisprudentiel des années 2023 à 2026 révèle un effort continu de la troisième chambre civile de la Cour de cassation pour clarifier le régime du réputé non écrit des clauses d’indexation illicites. La distinction entre la divisibilité et l’indivisibilité de la clause, désormais solidement établie, impose aux juges du fond une analyse rigoureuse de la structure contractuelle, bien au-delà de la seule intention déclarée des parties. La sanction du réputé non écrit se déploie avec une précision croissante, tant dans son étendue que dans ses conséquences patrimoniales. La restitution des loyers indûment perçus, calculée sur la base du loyer initial dans la limite de la prescription quinquennale, confère à cette sanction une effectivité renforcée, tandis que l’articulation avec l’autorité de la chose jugée rappelle que la protection du preneur trouve ses limites dans la sécurité juridique des accords transactionnels. Ces développements jurisprudentiels, qui intéressent au premier chef les praticiens du droit des baux commerciaux, appellent une vigilance accrue lors de la rédaction des clauses d’indexation et de la conclusion des protocoles transactionnels.
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