L’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux : entre imprescriptibilité du réputé non écrit et rigueur de la prescription biennale
I. La protection renforcée du droit à indemnité d’éviction par le mécanisme du réputé non écrit
A. Le fondement légal et jurisprudentiel de la sanction des clauses de renonciation
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, confère au preneur évincé un droit fondamental à une indemnité d’éviction, consacré par l’article L. 145-14 dudit code. Cette indemnité, égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, ainsi que les frais normaux de déménagement et de réinstallation. Le législateur a progressivement renforcé le caractère impératif de cette protection en édictant, à l’article L. 145-15 du code de commerce, que sont réputées non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54.
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, a opéré une mutation substantielle de cette sanction en substituant, à la nullité des clauses prohibées, leur caractère réputé non écrit. Cette évolution n’est pas une simple modification terminologique : elle emporte des conséquences majeures sur le régime de l’action et, en particulier, sur son articulation avec la prescription. La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt fondateur du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, Publié au Bulletin), que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, de sorte que la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours.
La troisième chambre civile a eu l’occasion de réaffirmer ce principe dans deux arrêts du 16 novembre 2023, dont l’un publié au Bulletin. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 22-14.091 (pourvoi n° W 22-14.091, FS-B), un bail commercial conclu en 2002 pour une résidence de tourisme comportait une clause de renonciation du locataire à son droit à une indemnité d’éviction. Les bailleurs, ayant délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité, invoquaient la prescription biennale pour faire échec à l’action du preneur. La Cour de cassation écarte ce moyen en énonçant que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ».
Par ailleurs, la même formation a rendu, le même jour, une décision analogue dans une configuration procédurale distincte, sous le numéro de pourvoi 22-14.046 (F-D). Dans cette espèce, le bail commercial comprenait également une clause de renonciation du locataire à son droit à une indemnité d’éviction, et les propriétaires faisaient grief à l’arrêt d’appel d’avoir réputé non écrite ladite clause. La Cour, se fondant sur la même motivation, confirme la solution en reprenant le visa de l’article L. 145-28 du code de commerce et en rappelant que « selon ce texte, aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue et jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ».
L’intérêt de ces deux arrêts du 16 novembre 2023 réside également dans la cassation partielle intervenue sur la question de la responsabilité du notaire instrumentaire. Dans les deux espèces, les acquéreurs avaient, préalablement à l’acquisition de leur villa en l’état futur d’achèvement, consenti un bail commercial à une société d’exploitation de résidence de tourisme, comportant ladite clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. Les propriétaires, assignés en paiement par le preneur, appelaient en garantie le notaire rédacteur de l’acte de vente, lui reprochant un manquement à son devoir de conseil pour ne pas les avoir alertés sur le risque d’annulation d’une telle clause. La Cour de cassation refuse de retenir la responsabilité du notaire au motif que celui-ci « n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation d’une clause de ce bail qui était sans incidence sur la validité et l’efficacité de l’acte de vente qu’il instrumentait ». Cette précision circonscrit utilement l’étendue de l’obligation de conseil du notaire dans les montages contractuels complexes associant vente en l’état futur d’achèvement et bail commercial.
B. L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et son application aux baux en cours
L’un des apports les plus remarquables de la jurisprudence relative à l’article L. 145-15 du code de commerce réside dans la consécration du caractère imprescriptible de l’action tendant à faire déclarer non écrite une clause prohibée. En effet, là où l’ancienne action en nullité se heurtait à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, la nouvelle action fondée sur le réputé non écrit échappe à toute prescription extinctive.
Or, cette imprescriptibilité ne constitue pas une simple faculté théorique ; elle produit des effets concrets sur les baux en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La Cour de cassation a explicitement jugé, dans l’arrêt du 16 novembre 2023 précité, que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ». Elle a ainsi écarté l’argument des bailleurs qui soutenaient que la loi nouvelle, ayant pour effet d’allonger la durée d’une prescription, était sans effet sur une prescription déjà acquise. La Cour, se fondant sur l’article 2 du code civil, a considéré que la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques antérieures à son entrée en vigueur et non définitivement réalisées.
Dès lors, un preneur dont le bail était en cours au 18 juin 2014 peut, même si la prescription biennale de l’action en nullité était acquise avant cette date, agir sur le fondement du réputé non écrit pour faire déclarer inopposable une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction. Cette solution, d’une portée considérable pour le contentieux locatif commercial, neutralise les stratégies contractuelles visant à contourner le caractère d’ordre public du statut des baux commerciaux. Le caractère impératif du droit à indemnité d’éviction se trouve ainsi doublement protégé : par l’effacement rétroactif de la clause illicite et par l’absence de limitation temporelle de l’action du preneur.
En conséquence, les clauses de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, fréquemment insérées dans les baux commerciaux conclus dans le cadre de résidences de tourisme ou de montages immobiliers défiscalisés, se trouvent privées de toute efficacité juridique. La jurisprudence du 16 novembre 2023 confirme que les propriétaires bailleurs ne sauraient se prévaloir de telles stipulations pour refuser le paiement de l’indemnité d’éviction, quand bien même le congé aurait été délivré de bonne foi et sur le fondement d’une clause contractuelle en apparence valable au jour de sa conclusion.
II. La rigueur de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction
A. Le délai de deux ans et l’indifférence de la mauvaise foi du bailleur
Si l’action en réputé non écrit échappe à la prescription, il n’en va pas de même de l’action en fixation et en paiement de l’indemnité d’éviction elle-même, laquelle demeure soumise à la prescription biennale édictée par l’article L. 145-60 du code de commerce. L’article L. 145-9 du même code précise que le congé délivré par le bailleur met fin au bail et que le locataire qui entend demander le paiement d’une indemnité d’éviction doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.
La troisième chambre civile a rendu, le 12 février 2026, un arrêt de cassation publié au Bulletin (pourvoi n° 24-10.578, FS-B) qui clarifie avec une netteté remarquable les contours de cette prescription biennale. Dans cette espèce, une commune bailleresse avait délivré à son locataire un congé avec refus de renouvellement à effet au 31 décembre 2018, assorti d’une offre d’indemnité d’éviction. Plus de deux années s’étant écoulées sans que le locataire ne saisisse le juge en fixation de l’indemnité, la bailleresse l’avait assigné en constatation de la perte de son droit au versement de l’indemnité par l’acquisition de la prescription biennale et en expulsion.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 16 novembre 2023, avait dit n’y avoir lieu à référé en retenant que la bailleresse avait reconnu le droit à indemnité d’éviction du preneur, que son attitude à se prévaloir désormais de la prescription biennale était empreinte de mauvaise foi, et que le locataire n’avait jamais entendu contester le congé. La Cour de cassation censure cette analyse par un attendu de principe dénué d’ambiguïté : « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction, et le locataire est occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction ».
A cet égard, la solution est d’une rigueur redoutable pour le preneur : le seul écoulement du délai de deux ans sans saisine du tribunal suffit à éteindre son droit à indemnité d’éviction, sans qu’il puisse se prévaloir de la reconnaissance préalable de ce droit par le bailleur ni de l’attitude dilatoire de ce dernier. La Cour de cassation rompt ainsi avec une certaine tendance des juridictions du fond à faire prévaloir l’équité sur l’application stricte de la prescription extinctive. Dès lors, le preneur qui reçoit un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction ne saurait se contenter d’attendre que le bailleur lui propose un chiffrage ou diligente une expertise amiable. Il lui incombe de saisir le juge des loyers commerciaux dans le délai de deux ans, faute de quoi son inertie sera sanctionnée par la perte irrémédiable de son droit à indemnité.
Cette exigence de diligence procédurale trouve un prolongement dans la jurisprudence relative aux conditions de validité du congé lui-même. L’article L. 145-9 du code de commerce impose en effet que le congé, à peine de nullité, reproduise les termes de l’alinéa 3 dudit article, à savoir la mention expresse du droit du locataire de contester le refus de renouvellement ou de demander le paiement d’une indemnité d’éviction, et ce dans le délai de deux ans. La Cour de cassation veille avec constance au respect de ce formalisme protecteur, dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité du congé, rendant inopérante l’extinction du bail et privant le bailleur de la faculté de s’opposer au renouvellement.
B. Les conséquences de la prescription sur le droit au maintien dans les lieux
L’enjeu de la prescription biennale ne se limite pas à l’extinction du droit à indemnité ; il emporte également la perte du droit au maintien dans les lieux, lequel constitue pourtant l’un des piliers de la protection statutaire du preneur. L’article L. 145-28 du code de commerce dispose en effet qu’« aucun locataire pouvant prétendre à une indemnité d’éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l’avoir reçue » et que « jusqu’au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré ».
Or, la Cour de cassation, dans l’arrêt du 12 février 2026, tire les conséquences logiques de l’acquisition de la prescription : le locataire qui a laissé prescrire son action en paiement de l’indemnité d’éviction ne peut plus prétendre au bénéfice de l’article L. 145-28 et devient occupant sans droit ni titre. La Cour le dit expressément : le locataire prescrit « perd son droit au maintien dans les lieux » et est « occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction ». Cette position, rigoureuse mais cohérente, s’inscrit dans le droit fil d’une jurisprudence qui refuse de faire produire à la bonne foi du bailleur un effet interruptif de prescription que la loi n’a pas prévu.
A cet égard, l’articulation entre les deux régimes de prescription mérite une attention particulière. D’un côté, l’action en réputé non écrit d’une clause illicite de renonciation à l’indemnité d’éviction est imprescriptible, comme l’a jugé la troisième chambre civile le 16 novembre 2023. De l’autre, l’action en fixation et en paiement de cette même indemnité, une fois la clause illicite écartée, se prescrit par deux ans à compter de la date d’effet du congé. Le preneur qui obtient gain de cause sur le caractère non écrit de la clause de renonciation doit donc, dans le même temps, veiller à ne pas laisser prescrire son action en paiement, sous peine de perdre le bénéfice de la protection statutaire.
Par ailleurs, la Cour de cassation a eu l’occasion d’apporter des précisions sur les modalités de fixation du prix du bail renouvelé, dans un arrêt du 9 juillet 2026 (pourvoi n° 25-11.167, F-D). Dans cette affaire, la haute juridiction a rappelé que le fait que le preneur puisse demander le renouvellement du bail à tout moment au cours de sa tacite prolongation n’impliquait pas que le bail prenne fin à la date de la signification de la demande de renouvellement et qu’en cas de tacite prolongation, le nouveau bail prenait effet à compter de l’expiration de la prolongation du bail précédent, cette date étant le premier jour du trimestre civil qui suit la demande de renouvellement. La Cour en a déduit que le loyer du bail renouvelé devait être fixé au montant de la valeur locative dès lors que le bail expiré avait duré plus de douze années, en application de l’article L. 145-34 du code de commerce.
En conséquence, l’économie générale du statut des baux commerciaux repose sur un équilibre subtil entre la protection du preneur, assurée par le caractère d’ordre public du droit à indemnité d’éviction et le mécanisme du réputé non écrit, et la sécurité juridique du bailleur, garantie par la rigueur de la prescription biennale. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, de l’arrêt du 16 novembre 2023 à celui du 12 février 2026, confirme que cet équilibre est préservé avec une cohérence remarquable. Dès lors, il appartient au praticien du droit des baux commerciaux d’être particulièrement attentif à l’articulation entre ces deux régimes, qui commandent des stratégies procédurales distinctes mais complémentaires.
Le droit d’option offert au bailleur par l’article L. 145-57 du code de commerce, qui permet à ce dernier, dans le délai d’un mois suivant la signification de la décision fixant définitivement le prix du bail renouvelé, de refuser le renouvellement à charge de supporter tous les frais, constitue un instrument procédural essentiel dont la maîtrise conditionne l’issue du litige. La combinaison de ce droit d’option avec les règles de prescription ici exposées ouvre au bailleur une faculté stratégique dont il ne saurait sous-estimer la portée. En effet, le bailleur qui a accepté le principe du renouvellement peut, après la fixation judiciaire du prix du bail renouvelé, exercer son droit d’option et refuser le renouvellement, se plaçant ainsi dans une situation de congé avec refus de renouvellement et offrant corrélativement une indemnité d’éviction au preneur. Cette faculté, qui doit être exercée de bonne foi selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, ne saurait être détournée de sa finalité légale, qui est de permettre au bailleur de se soustraire à un renouvellement dont le prix, fixé judiciairement, ne correspondrait pas à ses attentes économiques.
L’articulation entre la prescription biennale de l’action en paiement et le droit d’option du bailleur mérite une vigilance particulière. Le preneur qui se voit notifier l’exercice du droit d’option par le bailleur doit saisir le tribunal en fixation de l’indemnité d’éviction dans le délai de deux ans, sous peine de perdre tout droit à indemnité ainsi que le bénéfice du maintien dans les lieux. Or, dans la pratique, la chronologie des opérations, depuis la demande de renouvellement jusqu’à l’exercice du droit d’option, peut s’étendre sur plusieurs années, de sorte que le point de départ du délai de prescription doit être déterminé avec précision. La Cour de cassation a rappelé, par l’arrêt du 12 février 2026, que le délai court à compter de la date d’effet du congé, même lorsque celui-ci est délivré avec offre d’indemnité d’éviction, cette solution valant également, par identité de motifs, pour le congé consécutif à l’exercice du droit d’option.
Conclusion
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation dessine, au fil des arrêts rendus entre novembre 2023 et février 2026, un cadre juridique d’une grande précision pour le traitement des clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction dans les baux commerciaux. Le mécanisme du réputé non écrit, issu de la loi du 18 juin 2014, offre au preneur une protection renforcée en neutralisant définitivement les clauses qui font échec au droit au renouvellement, sans qu’aucune prescription extinctive ne puisse lui être opposée. Parallèlement, la rigueur de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, réaffirmée avec force par l’arrêt du 12 février 2026, rappelle que le droit statutaire demeure un droit d’exercice diligent, dont la sanction du défaut de mise en œuvre est l’extinction pure et simple du droit à indemnité et la perte corrélative du maintien dans les lieux.
La coexistence de ces deux régimes, l’un imprescriptible et protecteur, l’autre rigoureux et extinctif, constitue l’une des clefs de compréhension du contentieux contemporain des baux commerciaux. Le législateur de 2014 a entendu renforcer la protection du preneur en conférant au réputé non écrit une portée inédite, que la Cour de cassation a pleinement consacrée en lui attachant le caractère imprescriptible. Le législateur n’a toutefois pas entendu remettre en cause le principe de la prescription biennale, qui demeure la règle de droit commun du contentieux locatif commercial et dont la Cour de cassation assure, par l’arrêt du 12 février 2026, une application rigoureuse, exclusive de toute considération d’équité.
En définitive, la maîtrise de ces règles commande, pour le praticien comme pour le justiciable, une double vigilance : celle de la rédaction contractuelle, qui doit proscrire toute clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, sous peine de se voir opposer le caractère réputé non écrit, et celle de la gestion procédurale, qui impose au preneur de saisir le juge en fixation de l’indemnité dans le strict délai de deux ans à compter de la date d’effet du congé, sous peine de perdre irrémédiablement son droit à indemnité et le bénéfice du maintien dans les lieux qui en constitue l’accessoire indispensable.
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