La sous-location dans les baux commerciaux : le régime de l’article L145-31 du code de commerce à l’épreuve de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile
I. L’accès au statut protecteur des baux commerciaux et ses frontières
A. Les conditions de fond du statut des baux commerciaux
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L145-1 à L145-60 du code de commerce, institue un régime protecteur au bénéfice du preneur qui exploite un fonds de commerce dans les lieux loués. L’article L145-1 du code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2023, dispose que le statut s’applique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d’une entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat immatriculée au registre national des entreprises (L145-1 C. com.). Cette condition d’immatriculation constitue le critère cardinal de l’éligibilité au statut protecteur, dont l’absence prive le locataire de l’ensemble des garanties attachées à la propriété commerciale. Par ailleurs, l’article L145-2 du code de commerce étend le bénéfice du statut à certaines catégories particulières de locataires, notamment aux établissements d’enseignement, aux communes pour les services exploités en régie et aux entreprises publiques à caractère industriel ou commercial (L145-2 C. com.). En revanche, l’article L145-3 exclut expressément les baux emphytéotiques du champ d’application, sous réserve des dispositions relatives à la révision du loyer (L145-3 C. com.).
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a été conduite à préciser les frontières du champ d’application du statut, notamment s’agissant de la notion de local à usage industriel. Dans un arrêt remarqué du 29 juin 2023 (pourvoi n° 22-16.034, publié au Bulletin), la Haute juridiction a énoncé que « doit être considéré comme à usage industriel tout local principalement affecté à l’exercice d’une activité qui concourt directement à la fabrication ou la transformation de biens corporels mobiliers et pour laquelle le rôle des installations techniques, matériels et outillages mis en œuvre est prépondérant » (Cass. 3e civ., 29 juin 2023, n° 22-16.034, FS-B). En conséquence, les locaux à usage industriel demeurent exclus du bénéfice du droit de préférence institué par l’article L145-46-1 du code de commerce, ce qui confirme la summa divisio entre les activités commerciales et artisanales d’une part, et les activités industrielles d’autre part. La Cour de cassation a, à cet égard, emprunté au juge administratif les critères dégagés en matière fiscale, consacrant ainsi une définition unitaire de la notion d’usage industriel dont l’enjeu dépasse le seul cadre du droit de préférence, car elle conditionne l’applicabilité même du statut à l’égard d’activités hybrides qui mêlent fabrication et commercialisation au sein des mêmes locaux.
L’article L145-4 du code de commerce fixe la durée du contrat de location à neuf ans minimum, tout en conférant au preneur la faculté de donner congé à l’expiration d’une période triennale, au moins six mois à l’avance, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par acte extrajudiciaire (L145-4 C. com.). Cette durée minimale, qui constitue l’un des piliers du statut protecteur, garantit au commerçant la stabilité de son exploitation et lui permet d’amortir les investissements réalisés dans le fonds de commerce. La faculté de résiliation triennale offerte au preneur est une prérogative unilatérale qui ne saurait être entravée par des stipulations contractuelles contraires, la jurisprudence de la Cour de cassation ayant toujours veillé à préserver ce droit potestatif qui participe de l’ordre public du statut. En revanche, le bailleur ne dispose d’une faculté de résiliation triennale que dans les hypothèses limitativement énumérées par la loi, notamment lorsqu’il entend construire, reconstruire ou surélever l’immeuble existant, ou encore exécuter des travaux prescrits dans le cadre d’une opération de restauration immobilière.
B. Le mécanisme singulier des baux dérogatoires de courte durée
L’article L145-5 du code de commerce autorise les parties, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, à déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans (L145-5 C. com.). Ce mécanisme, connu sous la dénomination de bail dérogatoire ou bail de courte durée, constitue une exception au principe d’ordre public du statut protecteur mais se trouve lui-même encadré par des conditions strictes. À l’expiration de la durée dérogatoire, si le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du statut des baux commerciaux. Dès lors, la transformation du bail dérogatoire en bail statutaire revêt un caractère automatique, sans qu’il soit nécessaire pour le preneur de démontrer l’existence d’un accord des parties sur ce point.
Sur ce fondement, la troisième chambre civile a rendu un arrêt de principe le 25 mai 2023 qui énonce expressément que la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, FS-B). Cette solution, qui consacre l’effet automatique du texte, prive le bailleur de la faculté d’opposer la prescription extinctive à l’action en constatation du statut légal, dès lors que ce n’est pas l’action qui crée le droit mais le droit qui préexiste à l’action. Le même jour, la Cour a également rappelé, dans un arrêt concernant la requalification de conventions successives en bail commercial, que « le délai de prescription biennale applicable à l’action en requalification d’un contrat en bail commercial court, même en présence d’une succession de contrats distincts dérogatoires aux dispositions du statut des baux commerciaux, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 22-15.946, FS-B). Cette précision revêt une importance pratique considérable, car elle fixe le point de départ de la prescription au dernier contrat conclu et non au premier, préservant ainsi la faculté pour le preneur de solliciter la requalification de la relation contractuelle la plus récente sans se voir opposer l’écoulement du délai biennal qui aurait pu courir depuis le premier contrat.
La Cour de cassation a, en outre, précisé dans l’arrêt du 25 mai 2023 (pourvoi n° 21-23.007) que « si, à l’expiration du bail dérogatoire conclu pour une durée au plus égale à deux ans le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ». L’automaticité de ce mécanisme légal, qui déroge au droit commun de la formation du contrat, constitue l’une des garanties les plus vigoureuses du statut protecteur, en ce qu’elle prémunit le preneur contre les stratégies dilatoires du bailleur qui consisteraient à multiplier les contrats de courte durée pour éluder l’application du régime impératif. Par ailleurs, le maintien en possession du preneur à l’issue du bail dérogatoire n’est subordonné à aucune formalité particulière, la simple prolongation de l’occupation des lieux avec l’accord au moins tacite du bailleur suffisant à opérer la transformation du contrat précaire en bail commercial de plein droit. Dès lors, les praticiens doivent être particulièrement vigilants lors de la rédaction des baux dérogatoires successifs, car la superposition de contrats de courte durée ne fait pas obstacle à la requalification globale de la relation contractuelle, le juge disposant du pouvoir de restituer aux conventions litigieuses leur véritable qualification au regard des dispositions d’ordre public du statut.
II. Le régime de la sous-location dans le bail commercial
A. La prohibition de principe et le formalisme de l’autorisation
L’article L145-31, premier alinéa, du code de commerce pose un principe d’interdiction de la sous-location, totale ou partielle, sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur (L145-31 C. com.). Cette disposition d’ordre public, qui constitue une restriction significative au droit de jouissance du preneur, s’inscrit dans l’économie générale du statut des baux commerciaux lequel entend protéger le bailleur contre une utilisation des lieux non consentie par un tiers qui pourrait ne pas présenter les mêmes garanties de solvabilité ou de respect de la destination contractuelle. En conséquence, toute sous-location réalisée en méconnaissance de cette prohibition expose le locataire principal au prononcé de la résiliation du bail à ses torts exclusifs, sur le fondement du manquement à une obligation essentielle du contrat.
Le deuxième alinéa de l’article L145-31 prévoit que, en cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte. Cette exigence de concours du bailleur constitue une formalité substantielle destinée à lui permettre de vérifier les conditions de la sous-location et, le cas échéant, de préserver ses droits. Le preneur doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, conformément au troisième alinéa du texte qui dispose que, dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. La jurisprudence interprète de manière stricte ce formalisme protecteur, qui ne saurait être éludé par une simple tolérance de fait ou par une connaissance implicite de la sous-location par le bailleur. La Cour de cassation a ainsi jugé de manière constante que le silence gardé par le bailleur à la réception de l’avis d’intention de sous-louer ne saurait valoir autorisation tacite, le texte imposant une réponse expresse dans le délai de quinze jours. Si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse de concourir à l’acte ou s’il omet de répondre dans ce délai, il est passé outre, conformément aux dispositions expresses du troisième alinéa de l’article L145-31, ce qui confère au preneur une garantie effective contre l’inertie abusive du propriétaire. Par ailleurs, l’article L145-32 du code de commerce prévoit que le loyer de la sous-location ne peut excéder le loyer de la location principale, ce qui interdit au locataire principal de réaliser un profit spéculatif sur la sous-location des lieux loués. Cette interdiction constitue un correctif destiné à éviter que le locataire principal ne monnaye abusivement le droit au bail au détriment du propriétaire des murs, tout en préservant la liberté contractuelle du sous-locataire qui bénéficie, dans ses relations avec le locataire principal, de la protection du statut des baux commerciaux dès lors que les conditions d’application de celui-ci sont réunies à son égard.
B. La distinction entre sous-location et prestation de services : l’apport de l’arrêt du 27 juin 2024
La frontière entre la sous-location prohibée et la simple mise à disposition de locaux assortie de prestations de services a fait l’objet d’un arrêt de principe de la troisième chambre civile en date du 27 juin 2024, qui consacre une distinction fondamentale pour la pratique des baux commerciaux contemporains (Cass. 3e civ., 27 juin 2024, n° 22-22.823, FS-B). Dans cette espèce, un locataire commercial avait conclu avec des tiers des contrats intitulés « prestations de services et mises à disposition de bureaux » qui prévoyaient la fourniture de locaux équipés assortis de nombreuses prestations telles que l’ameublement, l’entretien, le chauffage, l’accès internet, le téléphone, l’assurance, la surveillance et la sécurisation des bâtiments. Le bailleur, alléguant l’existence de sous-locations irrégulières, sollicitait le réajustement du loyer principal sur le fondement du troisième alinéa de l’article L145-31 du code de commerce.
La Cour de cassation a posé une règle d’une grande clarté en énonçant que la qualification de sous-location, au sens de l’article L145-31 du code de commerce, est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients. En statuant ainsi, la Haute juridiction a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Rennes qui, par des motifs impropres à caractériser des contrats de sous-location au sens de l’article L145-31 du code de commerce, avait retenu cette qualification au seul motif que la prestation essentielle du contrat était la mise à disposition de bureaux à des tiers de manière exclusive et sans limitation dans le temps. La Cour a, au contraire, estimé que lorsque le prix fixé globalement rémunère indissociablement la mise à disposition des locaux et des prestations de service spécifiques, la qualification de sous-location est exclue, quelle que soit l’importance relative de la composante immobilière dans l’économie du contrat.
La Cour de cassation a ainsi jugé que « est exclue lorsque le locataire met à disposition de tiers les locaux loués moyennant un prix fixé globalement, qui rémunère indissociablement tant la mise à disposition des locaux que des prestations de service spécifiques recherchées par les clients », consacrant de la sorte un critère d’indissociabilité qui constitue le test déterminant de la qualification du contrat. Cette approche fonctionnelle, qui substitue à l’analyse de la prestation essentielle un critère d’incorporation des services dans le prix global, répond aux besoins spécifiques des opérateurs de l’immobilier d’entreprise qui développent des offres intégrées de bureaux équipés avec services mutualisés. En conséquence, la simple coexistence, dans un même contrat, d’une composante immobilière et de prestations de services ne suffit pas à écarter la qualification de sous-location ; encore faut-il que le prix convenu rémunère de manière indissociable ces deux éléments, ce qui implique que les services ne soient pas facturés distinctement de la mise à disposition des locaux.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement des principes posés par l’article 1709 du code civil, qui définit le louage de choses comme le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps moyennant un certain prix, et du troisième alinéa de l’article L145-31 du code de commerce, qui permet au propriétaire, lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale. Or, cette faculté de réajustement n’est ouverte au bailleur que si le contrat conclu par le locataire avec le tiers constitue effectivement une sous-location au sens du statut des baux commerciaux. La Cour de cassation a ainsi entendu préserver les modèles économiques contemporains de mise à disposition d’espaces de travail partagés, qui ne sauraient être systématiquement requalifiés en sous-locations prohibées au seul motif qu’ils comportent une composante immobilière significative.
L’article L145-33 du code de commerce, qui dispose que le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage (L145-33 C. com.), constitue le principe directeur de toute fixation de loyer dans le cadre du statut. Dans l’hypothèse d’une sous-location régulièrement autorisée, ce critère de la valeur locative vient encadrer le réajustement du loyer principal que le bailleur peut solliciter lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale. L’article R145-2 du code de commerce précise en outre que les éléments des 1° à 5° de l’article L145-33 s’apprécient dans les conditions fixées par la sous-section réglementaire correspondante (R145-2 C. com.). Cette corrélation entre le régime de la sous-location et celui de la fixation du loyer témoigne de la cohérence d’ensemble du statut des baux commerciaux, lequel entend protéger l’équilibre économique de la relation contractuelle entre le bailleur et le preneur sans pour autant entraver les évolutions des usages commerciaux qui caractérisent les modes contemporains d’occupation des locaux professionnels. À cet égard, la Cour de cassation a rappelé dans l’arrêt du 27 juin 2024 que la durée du contrat constitue un indice utile de qualification, sans pour autant être déterminant : des contrats à durée modeste mais renouvelables par tacite reconduction peuvent, selon les circonstances de fait, relever de la sous-location prohibée si la prestation essentielle demeure la seule mise à disposition des locaux. En conséquence, les praticiens doivent porter une attention particulière à la rédaction des conventions de mise à disposition d’espaces professionnels afin d’éviter que l’économie réelle du contrat ne soit ultérieurement requalifiée en sous-location irrégulière par le juge du fond. Dès lors, l’articulation entre le statut protecteur des baux commerciaux et les nouveaux modèles d’occupation des locaux professionnels constitue un enjeu majeur de la pratique contemporaine du droit des affaires.
La jurisprudence du 27 juin 2024 conduit ainsi les opérateurs de coworking et de centres d’affaires à structurer leur offre contractuelle de manière à démontrer, par des stipulations explicites et une facturation globale, le caractère indissociable des prestations immobilières et des services fournis aux clients. À défaut d’une telle structuration, le risque de requalification en sous-location prohibée expose le locataire principal à une double sanction : le réajustement du loyer au profit du bailleur sur le fondement du troisième alinéa de l’article L145-31 du code de commerce, et potentiellement la résiliation du bail pour manquement à une obligation essentielle du contrat. Or, la sécurité juridique des modèles économiques fondés sur la mise à disposition d’espaces partagés commande une vigilance accrue dans la rédaction des conventions, tant au stade de la négociation du bail principal qu’à celui de la conclusion des contrats avec les utilisateurs finaux.
Conclusion
Le régime de la sous-location dans les baux commerciaux, tel qu’il résulte de l’article L145-31 du code de commerce et de la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation, illustre la recherche d’un équilibre délicat entre la protection des droits du bailleur, la préservation de la valeur économique du fonds de commerce et l’adaptation du statut aux évolutions des usages professionnels. L’arrêt du 27 juin 2024, en excluant la qualification de sous-location lorsque le prix convenu rémunère indissociablement la mise à disposition des locaux et des prestations de service spécifiques, apporte une clarification bienvenue pour les opérateurs économiques qui développent des modèles de mise à disposition d’espaces partagés. En parallèle, la jurisprudence de la troisième chambre civile sur l’accès au statut protecteur, qu’il s’agisse de la définition du local à usage industriel ou du mécanisme du bail dérogatoire, confirme la rigueur de la construction prétorienne qui encadre l’application du statut des baux commerciaux. L’ensemble de ces décisions témoigne de la vitalité du contentieux et de la nécessité, pour les professionnels du droit comme pour les opérateurs économiques, de maîtriser les contours précis de ce régime protecteur dont les enjeux patrimoniaux demeurent considérables.
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