Le renvoi du contrôle des concentrations à l’Autorité nationale de la concurrence : le dossier SFR/Altice et l’architecture européenne de subsidiarité procédurale
I. La mécanique du renvoi préjudiciel : un instrument de subsidiarité au service d’un contrôle de proximité
A. Le fondement juridique du renvoi : l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004
Le contrôle des concentrations de dimension européenne obéit à une architecture juridictionnelle qui, si elle consacre la compétence de principe de la Commission européenne, ménage des mécanismes de renvoi au profit des autorités nationales de concurrence. Ces mécanismes, prévus par le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (règlement n° 139/2004), traduisent une logique de subsidiarité procédurale dont la portée ne cesse de s’étendre. L’article 4, paragraphe 4, de ce règlement dispose que les parties à une concentration de dimension communautaire peuvent, avant toute notification formelle, demander que l’examen de l’opération soit renvoyé à l’autorité nationale de concurrence de l’État membre concerné, lorsque cette concentration risque d’affecter de manière significative la concurrence sur un marché distinct à l’intérieur de cet État membre. Cette disposition consacre une dérogation au principe du guichet unique européen au profit d’une analyse de proximité, mieux à même d’appréhender les spécificités des marchés nationaux.
Le renvoi est subordonné à une double condition cumulative. En premier lieu, l’opération doit menacer d’affecter significativement la concurrence sur un marché à l’intérieur d’un État membre présentant toutes les caractéristiques d’un marché distinct. En second lieu, l’autorité nationale de concurrence destinataire du renvoi doit être la mieux placée pour examiner l’opération, eu égard notamment à son impact sur le marché national et à l’expérience de cette autorité dans le secteur concerné. Ces conditions s’inscrivent dans le prolongement du considérant 14 du règlement, qui énonce que la Commission et les autorités compétentes des États membres forment ensemble un réseau d’autorités publiques appliquant les règles de concurrence de l’Union en étroite coopération. Par ailleurs, le renvoi opéré au titre de l’article 4, paragraphe 4, suppose que l’État membre concerné ne manifeste pas son désaccord dans un délai de quinze jours ouvrés à compter de la réception de la demande de renvoi, conformément au paragraphe 5 du même article.
En droit interne, le renvoi total ou partiel d’une opération de dimension européenne est régi par l’article L. 430-2, IV, du code de commerce (Legifrance), qui soumet l’opération renvoyée, dans la limite du renvoi, aux dispositions du titre III du livre IV de ce code. L’article L. 430-3 (Legifrance) précise que ce renvoi vaut notification au sens du droit français, ce qui déclenche l’ensemble de la procédure nationale de contrôle des concentrations sans qu’une notification distincte soit requise. Cette articulation entre le droit européen et le droit interne assure une transition procédurale fluide et garantit la continuité du contrôle concurrentiel. La phase I de l’examen, régie par l’article L. 430-5 du code de commerce, impose à l’Autorité de se prononcer dans un délai de vingt-cinq jours ouvrés à compter de la réception de la notification complète, avec possibilité de prolongation de quinze jours ouvrés en cas de présentation d’engagements par les parties. Si, à l’issue de cette phase, l’Autorité estime qu’il subsiste un doute sérieux d’atteinte à la concurrence, elle engage un examen approfondi dans les conditions prévues à l’article L. 430-6, qui ouvre une phase II de soixante-cinq jours ouvrés.
B. La mise en œuvre concrète du renvoi dans l’affaire SFR/Altice : une concentration d’envergure justifiant l’examen national
Le 15 juillet 2026, la Commission européenne a formellement renvoyé à l’Autorité de la concurrence l’examen de la prise de contrôle exclusif par le groupe Iliad de certains actifs détenus par le groupe Altice France au travers de ses filiales, notamment SFR, dans le secteur des communications électroniques. Cette opération, dite « opération Iliad », s’inscrit dans le cadre d’un consortium formé entre Iliad, Bouygues Télécom et Orange pour acquérir certains actifs et activités du groupe Altice en France métropolitaine, valorisé autour de 20,35 milliards d’euros. Ce consortium donne lieu à trois opérations de concentration distinctes mais contractuellement liées, qui concernent principalement les mêmes marchés des télécommunications fixes et mobiles en France.
La décision de renvoi a été sollicitée par Iliad elle-même, conformément au mécanisme prévu par l’article 4, paragraphe 4, du règlement n° 139/2004, qui permet aux parties notifiantes de demander un renvoi vers l’autorité nationale la mieux placée. La Commission européenne a considéré que l’Autorité française de la concurrence était la mieux placée pour examiner cette opération, au regard notamment de son impact sur le marché national, de l’expérience de l’Autorité dans le secteur des télécommunications et du contexte dans lequel s’inscrit cette opération, puisque celle-ci est liée à deux autres concentrations de dimension nationale. Ce renvoi est d’autant plus significatif qu’il constitue la cinquantième opération renvoyée par la Commission à l’Autorité de la concurrence depuis l’entrée en vigueur du règlement de 2004, témoignant de l’intensité de la coopération entre les deux niveaux de régulation.
L’Autorité de la concurrence a d’ores et déjà indiqué qu’elle instruirait cette opération concomitamment à l’examen des projets de prise de contrôle de certains actifs d’Altice France par Orange et Bouygues Télécom, qui ont engagé des échanges avec elle dès le 30 juin 2026 par l’envoi d’éléments de pré-notification. Compte tenu de la complexité de ces dossiers et des caractéristiques des marchés concernés, l’instruction devrait durer au moins dix-huit mois. À l’issue de cette instruction, au cours de laquelle seront consultés l’ensemble des acteurs concernés, en particulier les associations de défense des consommateurs ainsi que les autorités sectorielles compétentes, l’Autorité se prononcera sur chacune des trois opérations. Cette procédure illustre la flexibilité du système européen de contrôle des concentrations, qui permet d’adapter le niveau d’examen à la réalité des marchés affectés, tout en préservant la cohérence d’ensemble de l’appréciation concurrentielle.
Or, la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 1er mars 2023 (pourvoi n° 20-18.356, Orange Caraïbe), la nécessité d’une analyse concrète des effets des pratiques sur les marchés des télécommunications, en retenant que le préjudice causé par des pratiques d’éviction sur le marché de la téléphonie mobile résultait de la limitation des ventes, dont le montant devait être reconstitué par la mise en œuvre de méthodes contrefactuelles reposant sur un fonctionnement hypothétique du marché non faussé. Cette exigence d’analyse économétrique rigoureuse, incluant une comparaison des performances des opérateurs avant et après les pratiques en cause, s’impose avec une égale intensité dans le cadre du contrôle des concentrations ex ante, où l’exercice prospectif de l’Autorité de la concurrence doit s’appuyer sur une évaluation réaliste des effets probables de l’opération sur la structure concurrentielle du marché.
II. Les enjeux substantiels du contrôle national : la recomposition du marché français des télécommunications
A. La délicate appréciation des effets horizontaux sur un marché oligopolistique
La recomposition du paysage des télécommunications françaises, à travers l’acquisition conjointe des actifs de SFR par ses trois concurrents historiques, soulève des problématiques inédites en matière d’appréciation des effets horizontaux d’une concentration. La disparition programmée du deuxième opérateur historique du marché, qui compte près de vingt-cinq millions d’abonnés, au profit d’un consortium réunissant Orange, Free et Bouygues Télécom, transforme structurellement le marché français des télécommunications fixes et mobiles, qui passerait de quatre à trois opérateurs de réseau. L’Autorité de la concurrence devra, dans le cadre de son examen approfondi au titre des articles L. 430-5 et L. 430-6 du code de commerce, apprécier si ces trois opérations de concentration, bien que juridiquement distinctes, produisent des effets cumulatifs de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par la création ou le renforcement d’une position dominante collective.
Le standard de l’entrave significative à une concurrence effective, dit test SIEC, applicable en droit européen et repris en substance par l’article L. 430-6 du code de commerce, impose une analyse prospective des effets de la concentration sur le marché. La Cour de justice de l’Union européenne, dans l’arrêt CK Telecoms UK Investments du 13 juillet 2023 (C-376/20 P), a précisé les contours de ce standard en exigeant que la Commission démontre, au moyen d’éléments de preuve suffisamment solides, que la concentration entravera de manière significative la concurrence effective sur le marché, sans pouvoir se contenter d’une simple réduction de la pression concurrentielle. Cette exigence probatoire renforcée, qui s’impose également à l’Autorité nationale de concurrence lorsqu’elle applique le droit européen de la concurrence tel qu’il résulte des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE, articles 101 et 102), commande une analyse particulièrement rigoureuse des effets non coordonnés, mais aussi des effets coordonnés, de l’opération sur le marché français des télécommunications.
À cet égard, l’article L. 430-6 du code de commerce (Legifrance) dispose que l’Autorité de la concurrence examine si l’opération est de nature à porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante ou par création ou renforcement d’une puissance d’achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique. Ce double standard, qui intègre à la fois les effets sur les marchés aval via la position dominante classique et les effets sur les marchés amont via la puissance d’achat, trouve une résonance particulière dans le secteur des télécommunications, où les opérateurs de réseau occupent une position d’acheteur vis-à-vis des équipementiers et des fournisseurs de contenus. La Cour de justice de l’Union européenne, dans son arrêt Towercast du 16 mars 2023 (C-449/21), a par ailleurs précisé qu’une opération de concentration échappant aux seuils du contrôle ex ante peut néanmoins faire l’objet d’un contrôle ex post sur le fondement de l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, ce qui étend le champ de la régulation concurrentielle au-delà du seul contrôle des concentrations. Cette jurisprudence, qui consacre la complémentarité des instruments de contrôle préventif et répressif, rappelle que l’absence d’interdiction d’une concentration au stade de l’examen ex ante ne prémunit pas l’entreprise issue de l’opération contre un contrôle ultérieur de ses comportements sur le marché.
En conséquence, l’instruction de ces opérations devra prendre en compte non seulement la dimension horizontale de la concentration, résultant de l’élimination d’un concurrent significatif, mais également les effets verticaux et congloméraux potentiels, notamment en matière d’accès aux infrastructures de réseau et de couverture du territoire. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 décembre 2025 (pourvoi n° 23-19.490, Onati), a rappelé que le prix facturé par une entreprise en position dominante pour l’accès à son réseau doit présenter un rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie, au regard non seulement des coûts supportés par l’opérateur dominant pour proposer cette prestation, mais aussi de l’avantage qu’en retire l’entreprise cliente. Cette exigence de proportionnalité tarifaire, dégagée en matière d’abus de position dominante, inspire également le contrôle des concentrations, où l’Autorité doit s’assurer que l’opération envisagée ne conduira pas à une situation dans laquelle les opérateurs restants pourraient verrouiller l’accès au marché au détriment des entrants potentiels ou des opérateurs virtuels.
B. L’encadrement des engagements et le contrôle juridictionnel des décisions de l’Autorité
Si l’Autorité de la concurrence estime, à l’issue de son examen approfondi, que les opérations de concentration sont susceptibles de porter atteinte à la concurrence, elle pourra subordonner leur autorisation à des engagements proposés par les parties, conformément aux articles L. 430-5, II, et L. 430-7, II, du code de commerce. Ces engagements, qui peuvent revêtir un caractère structurel ou comportemental, doivent être de nature à remédier aux effets anticoncurrentiels identifiés. Dans le secteur des télécommunications, les engagements structurels, tels que la cession d’actifs ou de fréquences, sont traditionnellement privilégiés par les autorités de concurrence en raison de leur caractère pérenne et de l’absence de nécessité d’un suivi continu, contrairement aux engagements comportementaux qui imposent une surveillance prolongée des opérateurs.
Par ailleurs, l’article L. 430-8 du code de commerce confère à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de sanctionner l’inexécution des engagements souscrits, en retirant le cas échéant la décision d’autorisation ou en enjoignant aux parties de respecter leurs obligations sous astreinte. Cette épée de Damoclès garantit l’effectivité des engagements et préserve l’intégrité du contrôle des concentrations. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 31 janvier 2024 (pourvoi n° 22-16.616, Subsonic/Sony), consacré l’existence d’un recours en légalité contre la décision de refus d’engagements par l’Autorité, en jugeant que ce recours a pour objet de faire contrôler, dans les limites résultant de l’existence du pouvoir discrétionnaire de l’Autorité, que l’entreprise concernée a bien été en mesure de présenter, dans les délais et conditions prévus par les dispositions légales et règlementaires applicables, une proposition d’engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence préalablement identifiées. Cette décision, qui étend les garanties procédurales offertes aux entreprises dans le cadre de la procédure d’engagements, participe du mouvement plus large de consolidation des droits de la défense dans le contentieux de la concurrence.
En outre, les décisions de l’Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations sont soumises au contrôle de la cour d’appel de Paris, en application de l’article L. 430-8-1 du code de commerce, puis, le cas échéant, au contrôle de la Cour de cassation. Ce double degré de juridiction assure un contrôle juridictionnel effectif des décisions de l’Autorité, conformément aux exigences de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. L’article L. 430-7 du code de commerce (Legifrance) confère à l’Autorité, à l’issue de la phase II, le pouvoir soit d’interdire l’opération et d’enjoindre aux parties de prendre toute mesure propre à rétablir une concurrence suffisante, soit d’autoriser l’opération en l’assortissant d’injonctions ou de prescriptions. Le projet de décision est alors transmis aux parties intéressées, auxquelles un délai raisonnable est imparti pour présenter leurs observations, garantissant le respect du contradictoire.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 juin 2023 (pourvoi n° 22-10.545, Groupe Lactalis), a rappelé que selon une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union européenne, le comportement anticoncurrentiel d’une filiale peut être imputé à la société mère lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, et que ces règles s’appliquent en droit interne de la concurrence. Cette présomption d’imputabilité, qui fonde la responsabilité des sociétés mères pour les pratiques de leurs filiales, s’applique également en matière de concentrations, où la notion d’entreprise au sens du droit de la concurrence impose de prendre en compte l’ensemble des entités formant une unité économique. Ainsi, l’Autorité de la concurrence devra déterminer l’étendue précise des groupes concernés par chacune des trois opérations de concentration, en identifiant les entités qui, bien que juridiquement distinctes, constituent une seule et même entreprise au sens des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Dès lors, l’instruction des trois opérations de concentration portant sur les actifs du groupe Altice France devra être menée avec une rigueur méthodologique particulière, afin de garantir que la recomposition du marché français des télécommunications ne se traduise pas par une dégradation durable de la concurrence au détriment des consommateurs. L’Autorité de la concurrence, forte de son expérience dans le secteur des télécommunications, notamment à travers les précédentes décisions relatives aux concentrations dans ce secteur et à la régulation des marchés de gros, dispose des instruments juridiques et économiques nécessaires pour conduire cette analyse. La consultation des acteurs concernés, des associations de consommateurs et des autorités sectorielles, expressément annoncée par l’Autorité, contribuera à éclairer son appréciation dans un dossier dont les enjeux dépassent largement le seul secteur des télécommunications pour toucher à l’architecture même de la régulation concurrentielle des industries de réseau.
La Cour de justice de l’Union européenne a rappelé, dans son arrêt European Superleague Company du 21 décembre 2023 (C-333/21), que l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, combiné à l’article 102, doit être interprété comme s’opposant à des règles qui soumettent à autorisation préalable toute initiative susceptible de constituer une concurrence aux opérateurs en place, dès lors que ces règles ne sont pas encadrées par des critères matériels et procéduraux propres à en garantir le caractère transparent, objectif, non discriminatoire et proportionné. Ce principe, dégagé dans le secteur du sport professionnel, trouve une application plus large en droit économique : il impose aux autorités de concurrence, lorsqu’elles examinent une opération de concentration, de veiller à ce que les conditions ou engagements imposés aux parties soient strictement proportionnés aux objectifs de préservation de la concurrence et ne constituent pas une entrave disproportionnée à la liberté d’entreprendre. L’article L. 430-9 du code de commerce (Legifrance) illustre cette exigence en permettant à l’Autorité, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique consécutif à une concentration, d’enjoindre à l’entreprise concernée de modifier, de compléter ou de résilier les accords par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique, y compris lorsque ces actes ont fait l’objet de la procédure de contrôle préalable.
Conclusion
Le renvoi de l’examen de la prise de contrôle des actifs de SFR par Iliad, Orange et Bouygues Télécom à l’Autorité de la concurrence française, décidé par la Commission européenne le 15 juillet 2026, illustre la vitalité du mécanisme de subsidiarité procédurale institué par le règlement n° 139/2004. Cinquantième renvoi depuis l’entrée en vigueur de ce règlement, cette décision témoigne de la maturité du réseau européen des autorités de concurrence et de la confiance placée par la Commission dans l’expertise sectorielle de l’Autorité française. L’instruction de ces trois opérations, qui s’annonce comme l’une des plus complexes de l’histoire du contrôle français des concentrations, mettra à l’épreuve les standards d’analyse économique et les garanties procédurales patiemment élaborés par la jurisprudence de la Cour de cassation et de la Cour de justice de l’Union européenne. La décision finale de l’Autorité, attendue au terme d’une instruction d’au moins dix-huit mois, dessinera le paysage concurrentiel des télécommunications françaises pour la décennie à venir, dans un secteur où l’innovation technologique et la nécessaire couverture du territoire imposent aux autorités de régulation un équilibre délicat entre la préservation de la concurrence et l’incitation à l’investissement.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.