Le loyer binaire dans le bail commercial : de l’exclusion statutaire à la réintégration prétorienne (2016-2026)
I. L’exclusion originaire du loyer binaire du champ du statut des baux commerciaux
A. Le principe d’incompatibilité initiale entre loyer binaire et fixation judiciaire
Le loyer binaire se définit comme la stipulation contractuelle par laquelle le loyer du bail commercial se décompose en une partie fixe, souvent qualifiée de minimum garanti, et une partie variable, généralement assise sur un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé par le preneur dans les lieux loués. Cette construction, fréquente dans les baux de centres commerciaux et les grandes surfaces, répond à une logique économique de partage du risque entre le bailleur et le preneur : le premier perçoit un revenu minimal assuré tandis que le second voit sa charge locative corrélée à la performance de son exploitation. Elle s’écarte toutefois du modèle légal du statut des baux commerciaux, lequel repose, en ses articles L. 145-33 à L. 145-36 du code de commerce, sur la fixation du loyer du bail renouvelé à la valeur locative, définie comme le prix normalement praticable pour un local équivalent et déterminée selon des critères objectifs énumérés par les articles R. 145-2 à R. 145-11 du même code.
La Cour de cassation a, dans un premier temps, et pendant près de trente années, considéré que le loyer binaire échappait par nature aux prévisions du statut. Selon une jurisprudence constante inaugurée au début des années 1990, « la fixation du prix du loyer renouvelé n’est régie que par la convention des parties et ne peut résulter que de leur accord », de sorte que l’office du juge des loyers commerciaux se limitait à constater l’existence d’un tel accord ou, à défaut, à rejeter les demandes, le bail étant alors renouvelé à l’ancien prix (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.827, FS-PB+R+I, rappelant Cass. 3e civ., 10 mars 1993, n° 91-13.418). La justification de cette solution procédurale radicale tenait à la nature même du loyer binaire : les parties ayant choisi de faire dépendre le prix de la performance économique du preneur, elles avaient manifesté la volonté de soustraire la détermination du loyer aux critères légaux de la valeur locative, jugés inadéquats pour appréhender un tel mécanisme.
Par un arrêt du 3 novembre 2016, la troisième chambre civile a néanmoins opéré un premier infléchissement significatif. Dans l’affaire Marveine, la Cour a jugé que « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 3 novembre 2016, n° 15-16.827, FS-PB+R+I). Relevant que « le juge statue alors selon les critères de l’article L. 145-33 précité, notamment au regard de l’obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part variable, en appréciant l’abattement qui en découle », l’arrêt a censuré la cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait refusé de fixer le loyer au motif que le loyer binaire induisait « une incompatibilité avec les règles statutaires relatives à la fixation du loyer ».
Cette décision, publiée au Bulletin et au Rapport annuel de la Cour de cassation, constituait une avancée importante, mais elle demeurait conditionnée à l’existence d’une stipulation contractuelle expresse prévoyant le recours au juge des loyers. La solution fut confirmée par un arrêt du 29 novembre 2018, aux termes duquel la Cour a jugé que la clause selon laquelle le loyer est calculé sur la base du chiffre d’affaires du preneur « n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour évaluer, lors du renouvellement, la valeur locative déterminant le minimum garanti » (Cass. 3e civ., 29 novembre 2018, n° 17-27.798, FS-PB+I). Dans l’une et l’autre hypothèses, la solution reposait sur le fondement de l’article 1103 du code civil, consacrant la force obligatoire du contrat, qui autorise les parties à déroger aux dispositions supplétives du statut des baux commerciaux.
B. Le verrou procédural : l’irrecevabilité comme obstacle à l’office du juge
La jurisprudence antérieure à 2024 érigeait l’absence de clause expresse de recours au juge des loyers en une fin de non-recevoir, c’est-à-dire en une cause d’irrecevabilité de la demande qui interdisait au juge d’examiner le fond du litige. La Cour de cassation avait ainsi jugé que « le juge des loyers commerciaux ne peut qu’accueillir une fin de non-recevoir » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, rappelant les solutions antérieures) lorsque le contrat ne prévoit pas expressément la possibilité d’une fixation judiciaire du loyer binaire renouvelé. Cette qualification procédurale emportait une conséquence lourde : le preneur ou le bailleur qui saisissait le juge des loyers sans pouvoir se prévaloir d’une telle clause se voyait opposer une irrecevabilité dirimante, sans que le juge n’ait à examiner si les parties n’avaient pas, par leur comportement ou par les clauses du contrat, exprimé une volonté commune de soumettre la fixation du loyer au régime légal.
Le verrou était d’autant plus rigoureux que la jurisprudence rappelait constamment que « les dispositions du code de commerce relatives à la fixation du prix du bail renouvelé étant supplétives de la volonté des parties, celles-ci sont libres de déterminer des conditions de fixation du prix du bail renouvelé excluant une fixation judiciaire à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R). Il en résultait que le juge des loyers commerciaux ne pouvait « déterminer qu’une somme fixe et ne peut modifier la clause de loyer variable, reconduite dans le bail renouvelé ». Cette solution était fondée sur l’idée que la clause de loyer variable, qui fait dépendre une partie du prix de l’activité du preneur, est par essence incompatible avec les critères objectifs de la valeur locative, lesquels sont étrangers à la performance économique individuelle de l’exploitant.
Cette construction juridique présentait une faiblesse théorique et pratique significative. Sur le plan théorique, elle aboutissait à priver d’accès au juge le contractant qui, faute d’avoir anticipé le désaccord au moment de la conclusion du bail, se trouvait démuni lors du renouvellement. La faculté pour le bailleur de refuser le renouvellement dans les conditions de l’article L. 145-57 du code de commerce, que la jurisprudence présentait comme une échappatoire, n’offrait qu’une alternative radicale sans rapport avec l’objet du litige, qui portait sur le quantum du loyer et non sur le principe du renouvellement. Sur le plan pratique, les parties qui n’avaient pas rédigé de clause expresse de recours au juge se trouvaient enfermées dans une situation de blocage contractuel : le loyer ancien était reconduit, privant le bailleur de toute perspective de revalorisation et le preneur de toute possibilité de réajustement.
La compatibilité de cette solution avec l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales constituait un point de tension doctrinale récurrent. La Cour de cassation elle-même a pris soin d’évoquer cette préoccupation dans son arrêt du 30 mai 2024 en relevant que « le fait que toute contestation sur le prix d’un bail renouvelé ne se résolve pas par une fixation judiciaire à la valeur locative et puisse aboutir au maintien du loyer antérieur, les parties pouvant toujours exercer leur droit d’option, ne méconnaît pas le droit d’accès au juge consacré par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, paragraphe 27). Par cette affirmation, la Cour entendait prévenir tout grief conventionnel, mais la solution antérieure à 2024, qui fermait la voie du juge au motif d’une irrecevabilité, demeurait fragile au regard du standard européen.
II. La réintégration jurisprudentielle du loyer binaire dans l’office du juge des loyers
A. Le revirement de 2024 : la requalification du moyen en défense au fond
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 30 mai 2024, dans l’affaire dite Monoprix, marque un tournant décisif dans la construction jurisprudentielle du loyer binaire. Par cette décision, publiée au Bulletin et au Rapport annuel de la Cour de cassation, la Cour a opéré une double clarification, à la fois procédurale et substantielle, qui modifie en profondeur l’office du juge des loyers commerciaux confronté à une clause de loyer variable.
Sur le plan procédural, la Cour a jugé que « l’article R. 145-23 du code de commerce étant applicable à toute demande en fixation du prix d’un bail renouvelé sans exclusion pour les baux stipulant un loyer comprenant une part variable, un tel moyen s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, paragraphe 18). La distinction est capitale : alors que la fin de non-recevoir, définie par l’article 122 du code de procédure civile, permettait au juge de déclarer la demande irrecevable sans examen au fond, la défense au fond, régie par l’article 71 du même code, oblige le juge à examiner le bien-fondé de la prétention adverse. Par conséquent, « le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer irrecevable une telle demande, mais doit l’examiner au fond » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, paragraphe 19).
Sur le plan substantiel, l’arrêt énonce une règle nouvelle qui constitue le coeur du revirement : « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux, il appartient à celui-ci, lorsqu’il est saisi du moyen de défense au fond, de rechercher cette volonté commune contraire, soit dans le contrat, soit dans des éléments extrinsèques » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, paragraphe 26). La Cour abandonne ainsi le formalisme strict qui exigeait une clause expresse pour admettre la compétence du juge des loyers, et lui substitue une méthode de recherche de la volonté réelle des parties, que cette volonté soit exprimée dans les stipulations contractuelles ou qu’elle résulte d’éléments extérieurs au contrat, tels que les échanges précontractuels, les avenants successifs ou les comportements postérieurs à la conclusion du bail.
L’économie générale de la solution peut être résumée ainsi : « si les parties qui stipulent une clause de loyer variable manifestent ainsi, en principe, une volonté d’exclure une fixation judiciaire du prix du bail renouvelé à la valeur locative, il en va autrement lorsqu’elles ont exprimé une volonté commune contraire » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 22-16.447, FS-PB+R, paragraphe 25). Le loyer binaire fait donc présumer, de manière simple, la volonté des parties d’exclure la fixation judiciaire du loyer renouvelé, mais cette présomption peut être renversée par la preuve d’une volonté commune contraire, que le juge doit rechercher d’office. Le juge des loyers commerciaux n’est plus cantonné à un rôle de constatation passive : il doit instruire activement la question de la volonté des parties et, s’il la découvre, fixer le loyer à la valeur locative. Cette approche consacre une conception renouvelée de l’office du juge, qui retrouve un pouvoir d’appréciation là où la jurisprudence antérieure le cantonnait à un rôle purement formel.
B. Les prolongements de 2026 : consolidation et précisions procédurales
L’année 2026 a apporté des précisions importantes qui consolident et prolongent le revirement de 2024. Par un arrêt du 29 janvier 2026, la troisième chambre civile, statuant en formation de section et publié au Bulletin, a rappelé, s’agissant de l’indemnité d’occupation due pour la période antérieure à l’exercice du droit d’option, que cette indemnité « trouve son origine dans l’application de l’article L. 145-57 du code de commerce » et « doit être fixée à la valeur locative déterminée selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 29 janvier 2026, n° 24-17.227, FS-B). L’arrêt précise que « si le bail met à la charge du locataire, sans contrepartie, le paiement de la taxe foncière qui incombe normalement au bailleur, ce transfert constitue un facteur de diminution de la valeur locative à laquelle doit être fixée l’indemnité d’occupation statutaire », ce qui étend à la période d’occupation transitoire les principes gouvernant la fixation du loyer renouvelé. Cette décision, bien que ne portant pas directement sur le loyer binaire, illustre la cohérence retrouvée du régime de la valeur locative, qui s’applique désormais de manière homogène au loyer du bail renouvelé comme à l’indemnité d’occupation statutaire.
Par ailleurs, l’arrêt du 29 janvier 2026 revêt une portée pratique immédiate pour les praticiens du droit des baux commerciaux. En rappelant que le transfert conventionnel de la taxe foncière à la charge du preneur constitue un facteur de diminution de la valeur locative, la Cour de cassation invite les rédacteurs d’actes à peser avec précision les conséquences financières des clauses dérogeant à la répartition légale des charges entre bailleur et preneur. Cette solution s’inscrit dans la logique plus large de la réintégration du loyer binaire dans le statut, en ce qu’elle rappelle que la valeur locative, même appliquée à une situation transitoire, doit intégrer l’ensemble des paramètres contractuels, y compris ceux qui dérogent au droit commun du bail.
Par un arrêt du 12 février 2026, la Cour a statué sur une difficulté de compétence liée à l’articulation entre la compétence du juge des loyers commerciaux et celle du tribunal judiciaire. Elle a jugé que « le tribunal judiciaire, saisi d’une demande en fixation du loyer d’un bail commercial présentée accessoirement à une autre contestation relevant de sa compétence, a l’obligation de se prononcer sur la recevabilité et le bien-fondé de cette demande » (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-18.788, F-D). La Cour a ainsi censuré un arrêt qui avait renvoyé la question du loyer au juge spécialisé, rappelant que la compétence accessoire du tribunal judiciaire, prévue par l’article R. 145-23, alinéa 2, du code de commerce, ne constitue pas une simple faculté mais une obligation pour la juridiction saisie. Cette solution renforce la cohérence du système en évitant la dispersion du contentieux entre plusieurs juridictions et en permettant au tribunal judiciaire de trancher l’ensemble du litige, y compris la question du loyer, sans renvoi au juge spécialisé.
L’arrêt du 18 juin 2026, le plus récent de la série, apporte une confirmation et une illustration concrète de la méthode inaugurée en 2024. Dans l’affaire Promod, la Cour a rejeté le pourvoi contre un arrêt de la cour d’appel de Douai qui avait refusé de fixer le loyer à la valeur locative, au motif que « la révision de la partie fixe de ce loyer, lors du renouvellement du bail, n’est régie que par la convention des parties et le juge des loyers ne peut fixer ce loyer de base à la valeur locative, selon les critères de l’article L. 145-33 du code de commerce, que si les parties en avaient manifesté la volonté » (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 24-21.045, F-D). La Cour a approuvé la cour d’appel d’avoir, « par une appréciation souveraine, exclusive de dénaturation, de l’ensemble des clauses du contrat, relevé que les parties ne s’étaient pas accordées pour que la détermination du loyer de bail soit soumise au juge des loyers ».
Cet arrêt illustre l’application concrète de la méthode de recherche de la volonté commune : le juge n’est plus irrecevable à statuer, il doit rechercher activement l’intention des parties, mais s’il constate, au terme d’une appréciation souveraine des clauses du contrat, que cette volonté commune n’existe pas, il rejette la demande au fond et non plus comme irrecevable. La distinction est subtile mais emporte des conséquences pratiques importantes, notamment quant à l’autorité de la chose jugée et à la possibilité de présenter une nouvelle demande fondée sur des éléments extrinsèques nouvellement découverts. Le rejet au fond, contrairement à l’irrecevabilité, fait obstacle à une nouvelle instance entre les mêmes parties sur le même fondement, sauf fait nouveau.
La consolidation opérée par ces trois arrêts de 2026 permet de dresser un état des lieux cohérent de la matière. Le loyer binaire demeure régi en principe par la convention des parties, qui peuvent valablement exclure toute fixation judiciaire à la valeur locative. Toutefois, cette exclusion n’est plus absolue : le juge des loyers commerciaux, en vertu de l’article R. 145-23 du code de commerce, est compétent pour connaître de toute demande en fixation du prix du bail renouvelé, quelle que soit la nature du loyer stipulé, et il lui appartient de rechercher si les parties n’ont pas exprimé une volonté commune de soumettre la fixation du loyer aux critères légaux. Cette recherche s’opère dans les termes du contrat et, le cas échéant, dans les éléments extrinsèques. En l’absence d’une telle volonté, la demande est rejetée au fond, le bail étant renouvelé aux conditions antérieures, sauf pour le bailleur à exercer le droit d’option que lui réserve l’article L. 145-57 du code de commerce.
Conclusion
La trajectoire jurisprudentielle du loyer binaire sur la décennie 2016-2026 illustre un mouvement de réintégration progressive d’une figure contractuelle at-typique dans le giron du statut des baux commerciaux, sans que soit sacrifiée la liberté contractuelle des parties. Le législateur n’étant pas intervenu sur ce point dans la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, c’est au juge qu’il revient de poursuivre l’édification d’un équilibre entre la force obligatoire du contrat, consacrée par l’article 1103 du code civil, et l’impératif d’accès au juge, dont l’arrêt du 30 mai 2024 a constitué la pierre angulaire. Les praticiens sont désormais appelés à une vigilance renforcée dans la rédaction des clauses de loyer variable, afin de manifester clairement la volonté des parties quant au régime de fixation du loyer lors des renouvellements successifs, sous peine de voir le juge des loyers commerciaux déduire des stipulations contractuelles une intention que les parties n’avaient peut-être pas consciemment exprimée.
La portée de cette évolution dépasse le seul contentieux du loyer binaire. Elle témoigne d’une orientation plus large de la troisième chambre civile, soucieuse de concilier le respect de la liberté contractuelle avec les exigences contemporaines du droit processuel, et en particulier avec le droit fondamental à un recours juridictionnel effectif. En substituant à l’irrecevabilité automatique une obligation de recherche de la volonté commune, la Cour de cassation a restauré l’office du juge dans sa plénitude, sans pour autant imposer aux parties un cadre légal auquel elles avaient légitimement entendu déroger. Cette position d’équilibre, dont les arrêts de 2026 confirment la solidité, constitue désormais la grille de lecture obligée de tout litige portant sur la fixation du prix d’un bail commercial à loyer variable.
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