Le bon de souscription d’actions assorti d’un accord d’investissement rapide, le BSA AIR, permet à une jeune société de lever des fonds sans négocier tout de suite sa valorisation : l’investisseur avance l’argent, et ses bons se convertiront en actions lors de la prochaine levée, avec une décote. Entre le versement des fonds et cette conversion, il se passe souvent des mois ou des années, pendant lesquels les fondateurs et l’investisseur ne sont pas encore associés au sens plein du terme, mais ne sont déjà plus des étrangers. Trois arrêts rendus en 2024 et 2025 répondent à la question qui fâche : que doivent exactement les fondateurs à cet investisseur en attente. La réponse tient en trois phrases. Avant la signature, ils lui doivent la vérité sur la situation présente de la société, y compris quand il se présente comme un professionnel : une cessation des paiements tue à la signature a coûté 80 000 euros de dommages-intérêts aux fondateurs. Après la signature, ils ne lui doivent en revanche que ce que l’accord prévoit, et certainement pas les confidences de la gouvernance : annoncer aux porteurs, qui ne sont pas associés, la révocation du directeur général dix-huit jours avant le vote a rendu cette révocation abusive. Enfin, personne n’est tenu de provoquer l’événement qui déclencherait la conversion : le vote d’une augmentation de capital appartient à l’assemblée, et l’associé qui voulait cette augmentation pouvait la convoquer lui-même.
Deux réserves avant d’entrer dans le détail. D’abord, l’accord signé prime sur toute analyse générale : chaque BSA AIR a ses événements déclencheurs, sa valorisation plancher, ses engagements d’information et sa durée, et ce sont ces stipulations, relues ligne à ligne, qui fixent ce que chacun peut exiger. Ensuite, cet article ne donne aucun conseil en investissement et ne promet aucun rendement : il décrit comment les juges ont tranché trois litiges précis, pour que fondateurs et investisseurs rédigent et exécutent mieux leurs propres accords.
I. Avant la signature, l’investisseur a droit à la situation présente, pas seulement aux risques d’avenir
A. Une cessation des paiements tue à la signature coûte 80 000 euros aux fondateurs
Le 1er juin 2016, un investisseur signe avec les deux fondateurs d’une société à responsabilité limitée exploitant une salle de sport un accord d’investissement rapide : il apporte 90 000 euros, destinés selon ses écrits à financer les salaires à venir et à poursuivre le développement. L’accord comporte un article 4 par lequel les fondateurs déclarent que « la Société n’est pas en cessation des paiements » et que « les Fondateurs n’ont omis de déclarer à l’Investisseur AIR aucun fait d’importance significative dont la connaissance lui serait nécessaire afin de ne pas être induit en erreur sur la Société, la consistance de son patrimoine, ses activités, ses risques et ses perspectives ». Or la société était en cessation des paiements depuis le 1er février 2016, date fixée par le jugement d’ouverture de son redressement judiciaire : les 90 000 euros ont servi à combler les dettes existantes plutôt qu’à financer l’avenir.
Par arrêt du 28 janvier 2025 (n° 20/01346), la cour d’appel d’Angers condamne les deux fondateurs à verser in solidum 80 000 euros de dommages-intérêts. Le raisonnement mérite d’être suivi pas à pas, parce qu’il fixe exactement où passe la frontière. Le contrat ayant été conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016, les dispositions de l’article 1112-1 du code civil sur l’obligation d’information précontractuelle ne s’appliquent pas, et la cour revient au droit antérieur : la bonne foi de l’ancien article 1134 et les vices du consentement imposent aux candidats au contrat de s’informer mutuellement des faits susceptibles de déterminer leur consentement. L’information reprochée ici n’est pas une promesse sur l’avenir : c’est l’état présent de la trésorerie, que l’investisseur ignorait légitimement et qui était déterminant de son engagement.
Les fondateurs opposaient la qualité d’investisseur averti et son devoir de se renseigner. La cour écarte l’argument sur deux fondements qui intéressent directement toute PME en levée de fonds. D’une part, « l’obligation d’information est due même au profit du créancier professionnel » : les compétences informatiques de l’investisseur n’en faisaient pas un financier aguerri des jeunes pousses, et les prétendus audits dont il aurait bénéficié n’étaient corroborés par aucun élément. D’autre part, au stade précoce du développement, seuls les fondateurs pouvaient connaître la situation réelle, sans que l’investisseur dispose d’une autre source. La cour vérifie ensuite minutieusement ce qui avait réellement été transmis : un bilan prévisionnel du 5 avril 2016 faisant état d’une perte cumulée de 75 000 euros n’est pas prouvé avoir été porté à la connaissance de l’investisseur, et le document de présentation mis en ligne sur la plateforme participative, qui décrivait le besoin de financement de 875 000 euros, le flux de trésorerie négatif et même un test de résistance sans chiffre d’affaires, donnait une vision prospective mais n’informait pas sur la situation présente et ne laissait pas entrevoir la cessation des paiements. Savoir que l’argent ne suffira pas et qu’il faudra lever à nouveau n’équivaut pas à savoir que la société est déjà en cessation des paiements depuis quatre mois.
Reste le préjudice. Les premiers juges avaient alloué 90 000 euros, montant de l’investissement, en s’appuyant sur la clause de l’accord qui plafonnait la responsabilité à ce montant. La cour d’appel infirme sur ce point et ramène l’indemnisation à 80 000 euros, en rappelant que « le préjudice qui découle du manquement à l’obligation d’information ne peut être que la perte de chance de ne pas contracter, dans la mesure où il n’est pas certain que le créancier de l’obligation aurait modifié son comportement s’il avait été bien informé ». La chance de ne pas investir, privé de tout véritable aléa par une trésorerie déjà compromise, est jugée très importante, mais elle reste une chance, pas un remboursement : l’investisseur qui avait accepté les risques du projet ne récupère pas sa mise au franc le franc.
B. Ce que cette solution ne dit pas, et ce que les fondateurs doivent en retenir
Premier enseignement négatif : les mises en garde générales sur les risques de perte en capital, d’illiquidité ou de moindre retour, telles qu’elles figuraient en bas du prospectus de la plateforme, n’ont pas délié les fondateurs. La cour distingue nettement les deux plans : l’information sur les risques futurs du projet et l’information exacte sur la situation actuelle de la société. Un fondateur qui fait signer des pages d’avertissements sur l’aléa de la jeune pousse ne s’achète aucune immunité pour une trésorerie déjà exsangue. Concrètement, avant de faire signer un accord d’investissement rapide, l’équipe fondatrice a intérêt à arrêter une photographie datée de la situation : état de la trésorerie, dettes exigibles, procédures en cours, et à la joindre ou à la viser dans l’accord, plutôt que de se reposer sur des perspectives.
Deuxième enseignement : la charge de la preuve pèse sur celui qui prétend avoir informé. Les fondateurs affirmaient avoir tout dit dans des échanges informels facilités par une cohabitation dans les mêmes locaux, dans un bilan prévisionnel et dans des courriels : faute de trace de transmission effective, la cour n’en retient rien. Pour la PME, la conséquence est pratique : les informations déterminantes se notifient par écrit, avec accusé de réception, et les documents remis se listent en annexe de l’accord. Un dossier d’investisseur bien tenu vaut mieux qu’une mémoire des discussions.
Troisième enseignement : le statut de l’investisseur ne protège pas les fondateurs, mais le montant de la réparation n’est jamais automatique. Même face à un professionnel, l’obligation joue ; mais le juge évalue la perte de chance au cas par cas, ici 80 000 euros pour 90 000 investis, et une clause de plafonnement ne transforme pas la perte de chance en remboursement intégral. Les deux camps ont donc intérêt à écrire précisément, dans l’accord, ce qui est déclaré, ce qui est garanti et ce qui est plafonné, en sachant que le juge relira ces stipulations à l’aune des faits.
II. Après la signature, informer les porteurs sans trahir la société, et personne n’est tenu de provoquer la conversion
A. Les porteurs de bons ne sont pas des associés : on ne leur dit pas tout
Le 6 avril 2020, en plein confinement, le président d’une société par actions simplifiée spécialisée dans la technologie convoque pour le 24 avril une assemblée générale ayant pour seul objet la révocation du directeur général, et lui coupe immédiatement tout accès à son espace de travail. Six jours plus tard, il annonce aux investisseurs privés la convocation, son objet et les motifs retenus, notamment des différends et des irrégularités de dépenses. Le directeur général révoqué soutient que cette communication, faite à des personnes qui n’étaient pas associées, a diffusé des informations confidentielles sur la gouvernance, anticipé le vote des associés prévu dix-huit jours plus tard et manqué à la loyauté que la société lui devait.
Par arrêt du 20 juin 2024 (n° 22/19051), la cour d’appel de Paris lui donne raison et condamne la société à 20 000 euros de dommages-intérêts pour révocation abusive. Les statuts prévoyaient pourtant une révocation à tout moment, sans juste motif : la cour rappelle que la révocation ad nutum reste possible, mais qu’« est abusive la révocation décidée sans que le dirigeant ait pu présenter ses observations au mépris du principe de la contradiction, avec brutalité, de manière humiliante ou vexatoire, ou encore avec une publicité dans le milieu professionnel ayant porté atteinte à l’honneur et à l’image professionnelle de l’intéressé ». En l’espèce, trois circonstances se cumulent : la brutalité de la mise à l’écart immédiate, l’absence de péril imminent démontré pour justifier des mesures conservatoires, et surtout la publicité donnée à la mesure auprès des porteurs de bons.
Sur ce dernier point, la formule de la cour mérite d’être retenue mot à mot par tout président de startup financée en BSA AIR : « les porteurs de bons de souscription d’actions (BSA Air) n’avaient pas la qualité d’associés à ce stade de sorte qu’il ne leur appartenait pas de statuer sur la révocation envisagée et qu’il n’y avait donc pas lieu de leur communiquer les mêmes informations qu’aux associés, sauf à entourer la révocation de circonstances humiliantes et vexatoires par une publicité inappropriée de la mesure envisagée ». La société invoquait un devoir d’information stipulé dans l’accord AIR ; la cour le recadre : « Si l’accord Air prévoyait un devoir d’information des investisseurs en cas de risque pour l’activité ou les perspectives de la société, tel n’était pas le cas s’agissant d’un risque lié à la gouvernance de la société ou au management des équipes, dont il n’est pas démontré qu’il engendrerait un risque sur la pérennité de l’entreprise ». Autrement dit, l’investisseur en attente de conversion doit être informé de ce qui menace son investissement, pas des conflits de personnes.
Notons-le, car la défense de la société invoquait des délais respectés : le dirigeant avait été informé dix-huit jours avant l’assemblée, soit plus que le délai statutaire, et avait pu adresser une lettre circonstanciée à l’ensemble des associés pour développer sa position. La cour n’en juge pas moins la révocation abusive, à raison de la brutalité de la mise à l’écart, de l’absence de péril imminent et de la publicité donnée à la mesure auprès de non-associés. Autrement dit, respecter le calendrier de convocation ne purge pas des circonstances vexatoires : le contradictoire sur le papier n’efface pas l’humiliation dans les faits. Pour le président de PME, la discipline est donc double, procédurale et comportementale, jusqu’au jour du vote.
L’intérêt opposé est ici limpide. Le président veut rassurer ses financeurs en les tenant informés en temps réel, d’autant que l’accord AIR l’y oblige sur certains sujets. Le dirigeant visé veut que sa sortie se décide entre associés, sans publicité préalable qui le condamne avant le vote. La cour tranche : le devoir d’information des porteurs s’interprète strictement, à la lettre de l’accord, et ne couvre que les risques pour l’activité et les perspectives. Tout ce qui relève de la gouvernance se traite d’abord dans le cercle des associés, avec convocation régulière, exposé des motifs en annexe et possibilité effective de répondre avant et pendant l’assemblée. Pour la PME, la leçon rédactionnelle est double : calibrer dans l’accord AIR les engagements d’information à ce que la société peut réellement promettre sans violer ses autres obligations, notamment de confidentialité, et vérifier que les porteurs non associés ne figurent pas, par inadvertance, parmi les destinataires des circulaires réservées aux affiliés dans les accords de confidentialité.
B. Le déclencheur appartient à l’assemblée, et l’associé pressé peut la convoquer lui-même
Reste la question que tout porteur finit par poser : si la conversion dépend d’une levée de fonds qui ne vient pas, peut-on forcer la société à la provoquer ? Le 19 novembre 2019, deux fondateurs signent un accord d’investissement rapide et l’assemblée du 23 novembre 2019 émet les BSA AIR avec des modalités précises : exercice possible dès la survenance d’une émission de titres entraînant, immédiatement ou à terme, une augmentation de capital d’au moins un million d’euros prime d’émission incluse, et exercice à terme, après le 23 novembre 2022, à des conditions moins profitables. Aucun événement déclencheur ne survient. Un associé, lui-même porteur, reproche au président de ne pas avoir convoqué l’assemblée qui aurait voté l’augmentation d’un million, y voit une faute de gestion et demande une expertise.
Par arrêt du 12 décembre 2024 (n° 24/01345), la cour d’appel de Douai rejette la demande et confirme l’ordonnance. D’abord, une abstention peut certes justifier une expertise de gestion, mais encore faut-il qu’elle porte sur une opération de gestion : or « Le vote d’une augmentation du capital relève de l’organe délibératif, c’est-à-dire l’assemblée générale ». Le président n’a pas le pouvoir de voter l’augmentation à la place des associés, et on ne peut lui reprocher comme une faute de gestion de ne pas avoir fait voter ce qui ne lui appartient pas. Ensuite, et c’est le point que les associés de PME retiennent pour leurs propres statuts, les statuts donnaient à l’associé détenant plus de 20 % du capital un pouvoir de convocation équipollent à celui du président : « disposait donc d’un pouvoir équipollent au président ». Celui qui voulait l’assemblée pouvait la convoquer lui-même, d’autant qu’il n’avait même pas invité le président à le faire. Faute d’irrégularité et de contrariété démontrée à l’intérêt social, l’expertise est rejetée, l’associé supporte les dépens d’appel et 5 000 euros au titre des frais de procédure.
Trois transpositions pour la PME qui émet des bons. Premièrement, le contrat d’émission doit décrire avec une précision d’horloger les événements déclencheurs, leurs seuils et le sort des bons à terme : c’est ce texte, et lui seul, qui dira si le porteur convertit avec décote ou au prix plancher. Les dirigeants et les associés n’ont aucune obligation de prendre leurs décisions dans l’intérêt spécifique des porteurs : ils gèrent dans l’intérêt social, et le porteur souscrit en connaissance de cet aléa. Deuxièmement, les statuts peuvent distribuer le pouvoir de convoquer : un seuil de détention ouvrant un droit de convocation direct évite les procès sur le refus de convoquer, dans un sens comme dans l’autre. Troisièmement, l’émission elle-même suppose un vote : les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital, mais lorsque l’opération prive les associés existants de leur droit préférentiel, l’assemblée peut supprimer le droit préférentiel de souscription en statuant sur rapports, car les actions comportent un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital. Et une fois les bons émis, la société ne peut plus modifier sa forme, son objet ou ses règles de répartition des bénéfices sans l’autorisation prévue au contrat ou sans protéger les porteurs. Le dirigeant qui veut garder toutes ses marges de manœuvre après une émission de BSA AIR se trompe de combat : la protection des porteurs commence à l’émission, pas à la conversion. Pour sécuriser l’ensemble du montage, de l’émission à la sortie, l’associé fondateur comme l’investisseur ont intérêt à se faire accompagner par une équipe dédiée au droit des sociétés à Paris, avant de signer comme avant de convertir.
L’associé minoritaire n’est pas pour autant démuni quand le dialogue se rompt, mais ses outils sont encadrés strictement, comme le rappelle ce même arrêt. Les textes sur l’expertise de gestion, prévus pour les sociétés anonymes, sont transposables aux sociétés par actions simplifiées, et permettent à un ou plusieurs associés représentant au moins 5 % du capital de poser par écrit des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées, puis, à défaut de réponse satisfaisante, de demander en référé la désignation d’un expert. Mesures dérogatoires au fonctionnement normal de la société, ces textes s’interprètent strictement : l’expertise ne peut porter que sur des opérations de gestion déterminées, ce qui exclut une demande visant la gestion prise dans son ensemble ou la régularité des comptes, et le critère retenu est organique, c’est-à-dire qu’il faut un acte décidé par les organes de gestion. C’est précisément ce filtre qui a fait échec à la demande dans cette affaire : le refus de convoquer l’assemblée relevait de l’organe délibératif, pas de la gestion. Pour l’associé de PME, la marche à suivre est donc graduée : d’abord les questions écrites, précises et documentées, adressées au président avec copie au commissaire aux comptes s’il en existe ; ensuite seulement, et sur des opérations identifiées, l’expertise. Saisir le juge d’une demande générale d’audit de la gestion expose au rejet, aux dépens et à une indemnité de procédure, comme les 5 000 euros mis ici à la charge du demandeur. Et lorsque c’est l’information qui manque plutôt que l’expertise qui s’impose, le réflexe utile reste le même que dans les deux autres arrêts : écrire, dater, conserver la preuve de ce qui a été transmis et de ce qui a été demandé.
Un dernier point de procédure, souvent découvert trop tard : le litige né des bons relève en principe du juge commercial, même si l’investisseur est une personne physique non commerçante, car les tribunaux de commerce connaissent des contestations relatives aux sociétés commerciales. Délais, coûts et stratégie contentieuse s’en trouvent changés : on n’assigne pas de la même manière devant le tribunal des activités économiques et devant le tribunal judiciaire.
Conclusion
Trois limites, enfin, pour transposer ces solutions à une autre entreprise. D’abord, les trois litiges opposaient des sociétés et des accords différents : une société à responsabilité limitée financée via une plateforme participative, une société par actions simplifiée technologique en conflit de gouvernance, une autre jeune pousse dont l’assemblée avait elle-même voté les modalités d’exercice des bons. Les montants, les seuils et les majorités de ces affaires ne sont pas ceux de votre dossier. Ensuite, les bons eux-mêmes varient : les événements déclencheurs, la décote, la valorisation plancher, la durée et les engagements d’information se négocient librement, et deux accords d’investissement rapide ne se ressemblent jamais tout à fait. Enfin, les textes applicables dépendent de la forme sociale et du montage retenu : émission de valeurs mobilières donnant accès au capital, suppression du droit préférentiel sur rapports, protection des porteurs une fois les bons émis. Relire ensemble les statuts, l’accord d’investissement et, le cas échéant, le pacte d’associés reste le seul moyen de savoir qui doit quoi, à qui, et quand.
Trois arrêts, trois moments de la vie des bons, une même morale : en matière de BSA AIR, tout se joue dans l’écrit, avant qu’on en ait besoin. Avant la signature, les fondateurs doivent aux investisseurs la vérité vérifiable sur la situation présente, et cette dette ne s’éteint ni devant un professionnel ni derrière des avertissements généraux sur les risques : 80 000 euros pour une cessation des paiements tue quatre mois plus tôt. Pendant la vie des bons, l’information due aux porteurs s’arrête là où commence la gouvernance : ils ne sont pas associés, ils ne votent pas la révocation du directeur général, et les prévenir avant les associés rend la révocation abusive, ici pour 20 000 euros. Quant à la conversion, elle reste un aléa accepté : le vote de l’augmentation déclencheuse appartient à l’assemblée, et l’associé qui la voulait pouvait la convoquer lui-même au lieu de demander une expertise.
Pour le fondateur de PME qui s’apprête à signer, la liste de vérification tient en quatre lignes : photographie datée de la trésorerie annexée à l’accord, déclarations exactes relues par celui qui connaît les comptes, engagements d’information calibrés sur les risques pour l’activité et compatibles avec la confidentialité, événements déclencheurs et sort à terme décrits sans ambiguïté, avec le prix plancher assumé. Pour l’investisseur, la vigilance est symétrique : exiger les documents qui permettent d’évaluer la situation présente, pas seulement les perspectives ; vérifier qui peut convoquer l’assemblée et à quel seuil ; et savoir que le juge commercial, une fois le litige né, indemnisera une perte de chance, jamais un espoir de rendement. Les trois décisions citées l’ont été sur leurs motifs propres, dans des sociétés et des accords différents : elles éclairent, elles ne remplacent ni les statuts, ni l’accord signé, ni l’examen du dossier concret.