Vous avez gagné en première instance, l’adversaire fait appel, et son avocat soulève une fin de non-recevoir : prescription, défaut d’intérêt à agir, chose jugée. Devant qui ce moyen doit-il être plaidé : devant le conseiller de la mise en état qui instruit l’appel, ou devant la cour d’appel qui jugera le fond ? La réponse conditionne l’issue de l’instance : saisir la mauvaise formation expose l’arrêt à la cassation. Le 1er octobre 2026, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable, par la voie du conseiller de la mise en état, une fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir dans un contentieux de cession d’actions d’une société d’exploitation de bateaux de tourisme. L’arrêt, publié au Bulletin, prolonge une ligne tracée par deux avis de 2021 et 2022 et par un arrêt du 11 décembre 2025 : le conseiller de la mise en état, même doté de pouvoirs élargis, ne peut connaître des fins de non-recevoir qui remettraient en cause ce que le premier juge a tranché au fond. Cet article expose la règle, décrypte l’arrêt du 1er octobre 2026 et donne la méthode pour soulever une fin de non-recevoir en appel devant la bonne formation, dans l’état actuel du droit.
I. Pourquoi la fin de non-recevoir qui touche au jugement échappe au conseiller de la mise en état ?
A. Comment la Cour de cassation a-t-elle tracé la frontière entre la mise en état et le fond ?
Une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond. L’article 122 du code de procédure civile dispose : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. » Le moyen ne discute pas le bien-fondé de la prétention ; il soutient que le demandeur n’avait pas le droit d’agir. Le défaut d’intérêt à agir renvoie à l’article 31 du code de procédure civile, aux termes duquel « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »
En appel, la répartition des rôles entre le conseiller de la mise en état et la cour statuant au fond a longtemps suscité des hésitations. D’un côté, l’article 789 du code de procédure civile confie au juge de la mise en état, jusqu’à son dessaisissement, la compétence exclusive pour statuer sur les fins de non-recevoir, et ce texte est applicable devant le conseiller de la mise en état par renvoi de l’article 907 du même code. De l’autre, l’article 542 du code de procédure civile dispose que « L’appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel. » Seule la cour, statuant au fond dans le cadre de l’effet dévolutif, peut réformer ou annuler le jugement entrepris, revêtu dès son prononcé de l’autorité de la chose jugée. Confier au conseiller de la mise en état une fin de non-recevoir dont l’accueil anéantirait ce jugement reviendrait à lui donner, par la bande, le pouvoir de défaire ce que le tribunal a jugé.
La Cour de cassation a tranché ce conflit par un avis du 3 juin 2021, rendu à la demande du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Lyon. La Cour y énonce : « le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. » Le fondement est institutionnel : « Seule la cour d’appel dispose, à l’exclusion du conseiller de la mise en état, du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision frappée d’appel, revêtue, dès son prononcé, de l’autorité de la chose jugée. » Cet avis du 3 juin 2021, numéro 21-70.006, publié, est consultable sur le site officiel de la Cour : avis de la Cour de cassation du 3 juin 2021, n° 21-70.006.
Un second avis, du 11 octobre 2022, répond à la demande du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris et précise l’articulation avec les pouvoirs propres du conseiller. La Cour y juge : « Par renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, l’article 789, 6° du code de procédure civile est applicable devant le conseiller de la mise en état, sans que l’article 914 du même code n’en restreigne l’étendue. » Mais elle réserve à la cour d’appel l’examen des fins de non-recevoir tirées des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile, relatives aux prétentions nouvelles en appel et à l’obligation de concentrer ses prétentions dès les premières conclusions. La raison est pratique : l’examen de ces moyens suppose que les parties puissent encore conclure après la décision, ce que l’instruction sous contrôle du conseiller ne permet plus une fois l’incident tranché. Cet avis du 11 octobre 2022, numéro 22-70.010, publié, est consultable ici : avis de la Cour de cassation du 11 octobre 2022, n° 22-70.010.
La Cour a ensuite transformé ces avis en censure effective. Le 11 décembre 2025, la deuxième chambre civile casse, sans renvoi, un arrêt de la cour d’appel de Colmar qui avait jugé le conseiller de la mise en état compétent pour statuer sur des fins de non-recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée et de la prescription, opposées par un établissement bancaire à un client qui contestait deux cautionnements après avoir été débouté au fond en première instance. La Cour reprend la formule des avis : le conseiller de la mise en état, ou la cour d’appel statuant sur déféré, « est compétent pour statuer sur des fins de non-recevoir touchant à la procédure d’appel », mais « il ne peut cependant connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge ». Elle en déduit : « Il résulte de ce qui est dit aux paragraphes 8 et 10 que le conseiller de la mise en état n’a pas le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la banque aux demandes » du client. L’arrêt du 11 décembre 2025, pourvoi n° 23-14.345, publié au Bulletin, figure sur le site officiel : Cour de cassation, deuxième chambre civile, 11 décembre 2025, n° 23-14.345. L’arrêt du 1er octobre 2026 s’inscrit dans la continuité exacte de cette décision.
B. Que tranche l’arrêt du 1er octobre 2026 dans le contentieux de cession d’actions ?
Les faits jugés par la deuxième chambre civile le 1er octobre 2026 appartiennent au contentieux des cessions d’entreprises. Par acte sous seing privé du 16 décembre 2019, deux époux promettent de céder à deux acquéreurs les 500 actions qu’ils détiennent dans une SAS d’exploitation de bateaux de tourisme fluvial, moyennant le prix de 150 000 euros. La promesse est consentie sous plusieurs conditions suspensives à réaliser au plus tard le 15 mars 2020 : agrément des cessionnaires, obtention d’un accord de principe pour un prêt de 300 000 euros destiné à financer l’acquisition, par la société cédée, des éléments d’actif détenus par une SARL holding, remise des certifications et homologations à jour de l’ensemble des bateaux, et présentation des contrôles techniques attestant de la conformité des véhicules à la circulation. À défaut de réalisation, les acquéreurs assignent les cédants et demandent notamment la cession forcée des titres. Le tribunal fait droit pour l’essentiel à ces demandes par un jugement du 30 novembre 2020, dont les cédants relèvent appel. La cour d’appel de Montpellier, par un arrêt du 8 novembre 2022, prononce la vente forcée des 500 actions au prix de 150 000 euros, ordonne la cession à la société des actifs immobilisés nécessaires à son exploitation, ordonne au cédant de céder à la société la licence de débit de boissons nécessaire à l’activité pour 300 000 euros dès justification des fonds, impose aux cédants de justifier d’une situation comptable nette arrêtée à zéro au 28 février 2020, prononce la révocation immédiate du cédant de son mandat de président avec remplacement par l’acquéreur, et condamne les cédants à 50 000 euros de dommages et intérêts pour l’année d’exploitation perdue, 26 360 euros pour la perte de marge sur des réservations non finalisées et 5 000 euros pour le préjudice moral et la résistance abusive.
Devant la cour d’appel, les cédants opposent une fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir des acquéreurs : l’assignation leur a été délivrée par acte d’huissier dès le 31 mars 2020 à 8 h 30, sans attendre l’expiration de la date butoir fixée au 31 mars 2020 à minuit, de sorte que les demandeurs auraient agi avant même que leur droit fût exigible. La cour d’appel refuse d’examiner ce moyen au fond : elle juge qu’en application des articles 907 et 789, 6°, du code de procédure civile, les appelants ne sont plus recevables à soulever devant la cour une fin de non-recevoir qu’ils auraient dû soumettre au conseiller de la mise en état. Autrement dit, le moyen aurait été porté devant la mauvaise formation et se trouverait purgé.
La Cour de cassation censure ce raisonnement, dans son arrêt du 1er octobre 2026, au visa des articles 789, 6°, et 914 du code de procédure civile, dans leur rédaction alors applicable. Elle rappelle d’abord le principe : « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir », texte applicable devant le conseiller de la mise en état par renvoi de l’article 907, « sans que l’article 914 du même code n’en restreigne l’étendue », comme l’énonce le même arrêt du 1er octobre 2026. Puis elle pose la limite, en des termes désormais consacrés : « S’il en résulte que le conseiller de la mise en état, ou la cour d’appel statuant sur déféré, est compétent pour statuer sur des fins de non-recevoir touchant à la procédure d’appel, il ne peut cependant connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge », formule que reprend le même arrêt du 1er octobre 2026. Or la fin de non-recevoir opposée par les cédants, tirée du caractère prématuré de l’assignation au regard de la date butoir stipulée à l’acte de cession, « si elle avait été accueillie, aurait eu pour conséquence de remettre en cause ce qui avait été jugé au fond par le premier juge », relève la Cour dans cet arrêt. Seule la cour d’appel statuant au fond était donc compétente pour s’en prononcer. En statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel de Montpellier a violé les textes visés.
La portée de la cassation est précisément délimitée. La Cour casse et annule l’arrêt du 8 novembre 2022, à l’exception des mesures d’instruction qu’il confirme : jonction des instances, éviction des débats des conclusions des cédants des 19 et 22 août 2022 et de leurs pièces numérotées 20 à 35, et prise en compte de leurs dernières conclusions signifiées le 8 mars 2021. L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Nîmes, les acquéreurs sont condamnés aux dépens et à verser aux cédants la somme globale de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. L’arrêt du 1er octobre 2026, pourvoi n° 23-21.686, publié au Bulletin, est accessible sur le site officiel de la Cour : Cour de cassation, deuxième chambre civile, 1er octobre 2026, n° 23-21.686. Trois enseignements s’en dégagent pour la pratique : une fin de non-recevoir tirée du droit substantiel du litige, ici l’exigibilité du droit de demander l’exécution forcée d’une promesse, ne relève jamais du conseiller de la mise en état ; l’argument tiré de la tardiveté du moyen devant la cour ne peut neutraliser cette incompétence ; et la sanction est la cassation avec renvoi devant une autre cour d’appel, soit plusieurs années de procédure supplémentaires pour les deux parties.
Le rapprochement avec l’arrêt du 11 décembre 2025 éclaire la cohérence de la jurisprudence. Dans l’affaire de 2025, les fins de non-recevoir tirées de l’autorité de la chose jugée et de la prescription, accueillies, auraient conduit à infirmer le jugement qui avait débouté le demandeur au fond pour déclarer ses demandes irrecevables : le conseiller de la mise en état ne le pouvait pas. Dans l’affaire de 2026, la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir, accueillie, aurait conduit à infirmer le jugement qui avait ordonné la cession forcée : le conseiller de la mise en état ne le pouvait pas davantage. Dans les deux cas, la Cour protège l’effet dévolutif de l’appel : il appartient à la cour statuant au fond, et à elle seule, de défaire ce que le premier juge a jugé. Le critère n’est donc pas la nature abstraite du moyen, prescription, chose jugée ou intérêt à agir, mais son effet concret : accueilli, remettrait-il en cause ce qui a été jugé au fond en première instance ? Si la réponse est affirmative, la formation de jugement est seule compétente.
II. Où et quand soulever votre fin de non-recevoir en appel sans vous tromper de juge ?
A. Quelles fins de non-recevoir relèvent du conseiller de la mise en état dans l’état actuel du droit ?
Depuis la réforme entrée en vigueur le 1er septembre 2024, la compétence du conseiller de la mise en état en appel est décrite par l’article 913-5 du code de procédure civile, aux termes duquel « Le conseiller de la mise en état est, à compter de sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, seul compétent pour : 1° Prononcer la caducité de la déclaration d’appel ; 2° Déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel », les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel devant être invoqués simultanément sous peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. La liste se poursuit avec les conclusions irrecevables au regard des délais des articles 909 et 910, les actes de procédure irrecevables en application de l’article 930-1, puis les exceptions de procédure relatives à la procédure d’appel, les demandes formées en application de l’article 47, la recevabilité des interventions en appel et les incidents mettant fin à l’instance d’appel. Le point commun de ces matières est leur objet : elles touchent à la procédure d’appel elle-même, à sa régularité et à son instruction, jamais au bien-fondé de ce que le tribunal a jugé.
Le tri à opérer devant la cour est donc le suivant. Relèvent du conseiller de la mise en état les moyens qui sanctionnent la procédure d’appel : déclaration d’appel tardive ou irrégulière, caducité pour défaut de signification des conclusions dans les délais, conclusions d’appelant ou d’intimé hors délai, acte de procédure accompli en violation des règles de la représentation obligatoire, intervention en appel irrecevable, péremption de l’instance d’appel. Ces moyens peuvent être tranchés sans toucher au jugement entrepris : déclarer un appel irrecevable ou des conclusions irrecevables ne revient ni à confirmer ni à infirmer ce que le premier juge a décidé au fond. À l’inverse, relèvent de la cour statuant au fond les moyens qui, accueillis, conduiraient à contredire le jugement : prescription de l’action que le tribunal a déclarée fondée ou qu’il a rejetée au fond, autorité de la chose jugée attachée à une décision antérieure, défaut d’intérêt ou défaut de qualité pour agir en exécution d’un contrat dont le tribunal a ordonné l’exécution, délai préfix dont l’expiration interdirait la demande que le tribunal a accueillie. L’arrêt du 1er octobre 2026 illustre cette seconde catégorie : juger que les acquéreurs n’avaient pas d’intérêt à agir parce qu’ils ont assigné quelques heures avant l’expiration de la date butoir, c’est nécessairement défaire le jugement qui avait ordonné la vente forcée.
Deux précisions complètent le tableau. D’une part, le conseiller de la mise en état ne peut jamais revenir sur ce qui a déjà été tranché : ni les fins de non-recevoir tranchées par le juge de la mise en état ou par le tribunal en première instance, ni celles qu’il a lui-même tranchées et qui sont revêtues de l’autorité de la chose jugée au principal dans les cas énumérés par l’article 913-6. D’autre part, la rédaction de l’article 789 en vigueur depuis le 7 mai 2026 introduit une souplesse utile en première instance : « Par dérogation au premier alinéa, s’il estime que la complexité du moyen soulevé ou l’état d’avancement de l’instruction le justifie, le juge de la mise en état peut décider que la fin de non-recevoir sera examinée à l’issue de l’instruction par la formation de jugement appelée à statuer sur le fond. » Autrement dit, face à une fin de non-recevoir mêlée au fond, le juge de la mise en état peut choisir de la renvoyer à la formation de jugement plutôt que de la trancher lui-même. Cette faculté confirme l’esprit de la jurisprudence : quand le moyen touche au fond, la formation de jugement prime. L’article 789 du code de procédure civile, dans sa rédaction en vigueur, conserve par ailleurs le principe selon lequel le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir, sous cette réserve de renvoi.
Le régime des recours obéit à la même logique. Les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond, mais elles peuvent être déférées à la cour, par requête dans les quinze jours, lorsqu’elles mettent fin à l’instance, constatent son extinction ou statuent notamment sur une exception de procédure relative à l’appel, sur la recevabilité de l’appel ou sur l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure. La cour statuant sur déféré ne dispose alors que des pouvoirs du conseiller : comme lui, elle ne peut connaître des fins de non-recevoir qui remettraient en cause le jugement entrepris. C’est précisément ce que la Cour de cassation rappelle dans les deux arrêts de 2025 et 2026 en visant le conseiller de la mise en état comme la cour d’appel statuant sur déféré. Soulever devant le conseiller, puis déférer son ordonnance à la cour en espérant un examen au fond, ne corrige donc pas l’erreur initiale de saisine : seule la cour saisie dans le cadre de l’examen au fond, après clôture de l’instruction, est compétente.
B. Quelle méthode suivre, pas à pas, pour un contentieux de cession d’entreprise ?
Pour les dirigeants qui cèdent ou rachètent une société, l’arrêt du 1er octobre 2026 vaut avertissement sur deux plans : la rédaction de la promesse et la conduite du procès. Sur la promesse, le litige montre le prix de l’imprécision calendaire. Les parties avaient stipulé une date butoir au 31 mars 2020 à minuit, et l’assignation a été délivrée le 31 mars à 8 h 30 : quelques heures d’écart ont nourri des années de procédure, un appel, une cassation et un renvoi devant une autre cour. Une promesse de cession de titres sous conditions suspensives doit donc préciser, pour chaque condition, non seulement sa date limite de réalisation, mais aussi le point de départ du droit d’agir en exécution forcée, le mode de constat de la défaillance, par exemple par mise en demeure ou par procès-verbal de constat, et le délai laissé au débiteur pour s’exécuter après la mise en demeure. Quand le prix dépend d’éléments extérieurs, accord de financement bancaire, remise de certifications, contrôles techniques, situation comptable nette à une date arrêtée, chaque pièce doit être désignée avec son émetteur et son formalisme. La clause de révocation du dirigeant et de remplacement par l’acquéreur, la licence d’exploitation à céder séparément, les pénalités adossées à une année d’exploitation perdue : tout ce qui a été ordonné par les juges du fond dans cette affaire aurait gagné à figurer dans la promesse elle-même, avec ses conditions de déclenchement.
Sur la conduite du procès en appel, la méthode tient en quatre réflexes. Premier réflexe : qualifier le moyen avant de choisir son destinataire. Le moyen sanctionne-t-il la procédure d’appel, caducité, irrecevabilité de l’appel ou des conclusions, acte irrégulier, intervention irrecevable ? Il appartient au conseiller de la mise en état, par conclusions qui lui sont spécialement adressées. Le moyen touche-t-il au droit d’agir sur le fond, intérêt, qualité, prescription, chose jugée, délai préfix ? Il appartient à la cour statuant au fond, dans les conclusions au fond. Deuxième réflexe : vérifier si le moyen a déjà été tranché. Une fin de non-recevoir tranchée par le juge de la mise en état ou par le tribunal ne peut être rejugée par le conseiller ; l’autorité de la chose jugée y fait obstacle. Troisième réflexe : mesurer l’effet de l’accueil du moyen. Si le succès du moyen conduirait la cour à contredire le jugement entrepris, par exemple à déclarer irrecevable une demande que le tribunal a accueillie en ordonnant une vente forcée, la compétence appartient à la formation de jugement, même si le moyen n’a jamais été examiné en première instance. C’est le critère décisif des arrêts de 2025 et 2026. Quatrième réflexe : respecter le calendrier de l’instruction. Les moyens relevant du conseiller doivent être soulevés devant lui avant son dessaisissement et, pour l’irrecevabilité de l’appel, simultanément sous peine d’irrecevabilité des moyens omis ; les moyens relevant du fond suivent le régime des conclusions au fond jusqu’à la clôture.
L’erreur à ne pas commettre est celle sanctionnée dans les deux affaires : invoquer devant le conseiller de la mise en état une fin de non-recevoir de fond pour obtenir rapidement l’extinction de l’instance d’appel. Dans l’affaire de 2025, l’établissement bancaire avait saisi le conseiller d’un incident tiré de la chose jugée et de la prescription ; le conseiller s’était déclaré sans pouvoir juridictionnel, la cour sur déféré l’avait désavoué, et la Cour de cassation a cassé sans renvoi en confirmant l’ordonnance du conseiller. Dans l’affaire de 2026, la cour d’appel elle-même a écarté le moyen des cédants au motif qu’il aurait dû être soumis au conseiller ; la Cour de cassation a cassé avec renvoi devant la cour d’appel de Nîmes. Dans les deux sens, la tentative de faire trancher le fond par la mise en état échoue et coûte des années. Pour l’appelant qui a gagné en première instance, la parade consiste à opposer l’incompétence du conseiller dès l’incident, en visant les avis de 2021 et 2022 et les arrêts de 2025 et 2026. Pour l’intimé qui soulève une fin de non-recevoir de fond, la voie sûre consiste à la porter dans ses conclusions au fond et à demander à la cour de la trancher avant le fond si son bien-fondé commande l’issue du litige, sans passer par le conseiller.
Un dernier point intéresse les sociétés en litige : la cassation partielle prononcée le 1er octobre 2026 laisse subsister les mesures d’instruction ordonnées par la cour d’appel de Montpellier, jonction des instances et éviction des conclusions et pièces tardives des cédants. La cour de renvoi repart donc d’un dossier purgé de ces écritures, et les cédants plaideront leur fin de non-recevoir sur la base de leurs conclusions du 8 mars 2021. La leçon procédurale est rude : une pièce ou une conclusion écartée des débats en appel ne revient pas par l’effet de la cassation. La rigueur calendaire devant le conseiller de la mise en état, délais de conclusions des articles 908 à 910, communication des pièces, respect de la clôture, conditionne donc autant l’issue du procès que le choix de la formation compétente. Dans un contentieux de cession où chaque mois sans exploitation se chiffre en dizaines de milliers d’euros, cette discipline procédurale fait partie du préjudice évitable.
Conclusion
L’arrêt du 1er octobre 2026 consolide une règle simple, acquise par les avis de 2021 et 2022 et l’arrêt du 11 décembre 2025 : le conseiller de la mise en état juge la procédure d’appel, la cour statuant au fond juge le droit d’agir. Une fin de non-recevoir dont l’accueil remettrait en cause ce que le premier juge a tranché au fond, fût-elle tirée du défaut d’intérêt à agir pour assignation prématurée, appartient à la formation de jugement dans le cadre de l’effet dévolutif, jamais au conseiller ni à la cour statuant sur déféré de son ordonnance. La violation de cette répartition est sanctionnée par la cassation, avec renvoi devant une autre cour d’appel et plusieurs années de procédure perdues. Pour les parties à une cession d’entreprise comme pour tout justiciable en appel civil, la méthode tient en une question posée avant chaque incident : le succès de mon moyen déferait-il le jugement ? Si la réponse est affirmative, les conclusions doivent être adressées à la cour au fond, dans le respect des délais d’instruction. Et en amont du litige, une promesse de cession qui définit précisément chaque condition suspensive, son mode de constat et le point de départ du droit d’agir évite que quelques heures d’écart sur une date butoir ne deviennent cinq ans de contentieux.