Vous avez trouvé le local, la banque demande un Kbis que vous n’avez pas encore, le bailleur exige une signature cette semaine et le guichet unique annonce plusieurs jours d’instruction : faut-il signer le bail commercial au nom d’une société qui n’existe pas encore, qui paiera les loyers si l’immatriculation traîne, et comment faire reprendre le contrat par la société une fois le Kbis obtenu ? La question n’est pas théorique. Chaque rentrée, les délais d’immatriculation s’allongent sous l’afflux des dossiers, et les fondateurs signent bail, devis, commandes de matériel ou contrats bancaires avant d’être immatriculés. Or une société commerciale n’a la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, et celui qui signe avant reste en première ligne : la loi le tient pour solidairement et indéfiniment responsable, sauf reprise régulière par la société après le Kbis. Deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rendus le 29 novembre 2023 et le 28 mai 2025 à propos de baux commerciaux signés pour des sociétés en formation, viennent de redessiner la frontière entre le contrat sauvé et le contrat perdu : une rédaction maladroite peut conduire à la nullité pure et simple du bail, tandis qu’une intention commune prouvée peut le sauver malgré une formulation défectueuse. Ce dossier explique qui paie, comment sécuriser chaque signature avant le Kbis, et que faire quand l’immatriculation échoue ou quand le bailleur attaque le contrat.
Pour le seul cas du bail commercial signé avant le Kbis, notre dossier consacré au bail d’une société pas encore immatriculée à Paris détaille qui paie les loyers, comment imposer la reprise et récupérer le dépôt de garantie ; le présent article traite l’ensemble des actes de la période de formation, dont l’échec d’immatriculation et la récupération des fonds.
I. Qui paie les actes signés avant l’immatriculation de la société ?
A. « Au nom » ou « pour le compte » : la mention qui fait passer la dette à la société
Le point de départ tient en une règle simple, posée par l’article L. 210-6 du code de commerce : « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. » Avant cette date, la société n’existe pas comme personne juridique. Celui qui signe un bail, une commande ou un prêt pour elle engage d’abord sa propre personne. Le même texte ajoute : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. » Pour les sociétés civiles et les autres groupements non commerciaux, l’article 1843 du code civil retient la même logique : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. » Et l’article 1842 du code civil rappelle que, jusqu’à l’immatriculation, « Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations. » : entre fondateurs, c’est le projet de statuts et les accords écrits qui départagent les responsabilités.
De ces textes, la Cour de cassation tire une condition de forme redoutable, rappelée mot pour mot dans son arrêt du 29 novembre 2023 (Cass. com., 29 nov. 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport) : « ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » (Com., 22 mai 2001, n° 98-19.742 ; Com., 21 février 2012, n° 10-27.630, Bull. n° 4 ; Com., 13 novembre 2013, n° 12-26.158) ou « pour le compte » (Com., 11 juin 2013, n° 11-27.356 ; Com., 10 mars 2021, n° 19-15.618) de la société en formation ». La mention doit figurer expressément dans l’acte. Un bail qui désigne comme locataire la société X représentée par son président, sans préciser que le signataire agit au nom ou pour le compte d’une société en formation, ne satisfait pas à cette exigence. Le signataire reste alors seul tenu, solidairement avec les cofondateurs qui ont cosigné, et la société immatriculée ensuite ne peut pas reprendre un engagement qui n’a jamais été souscrit en son nom. Concrètement, avant de signer le moindre document, le fondateur fait inscrire noir sur blanc la formule suivante : M. [nom], agissant au nom et pour le compte de la société [dénomination] en formation, siège prévu à [adresse], avec l’engagement qui en résulte chiffré (loyer annuel, durée, dépôt de garantie). Cette phrase, anodine en apparence, conditionne tout le montage de reprise décrit dans la seconde partie.
La solidarité mérite une attention particulière quand le projet réunit plusieurs fondateurs. Dans l’affaire jugée le 29 novembre 2023, le bail avait été conclu par la société en formation avec trois associés agissant conjointement et solidairement entre eux : chacun pouvait être poursuivi pour la totalité des loyers impayés après la liquidation de la société, dès lors que la reprise faisait défaut. Quand plusieurs fondateurs signent, chacun répond de tout. Le fondateur qui ne veut pas porter seul le risque exige donc que tous les associés cosignent, ou signe seul mais se fait donner par les autres une contre-garantie écrite. À défaut d’écrit entre associés, l’article 1842 du code civil renvoie aux principes généraux des obligations, ce qui complique le recours contributoire et allonge le contentieux. L’expérience des tribunaux parisiens montre que les litiges entre cofondateurs sur qui avait accepté quoi avant le Kbis figurent parmi les plus coûteux, parce que les preuves manquent : un simple échange de messages ne remplace jamais un état des actes chiffré et signé.
B. Bail signé « par » la société inexistante : la nullité guette et le signataire reste seul tenu
Que se passe-t-il quand l’acte désigne comme partie la société elle-même, alors qu’elle n’est pas encore immatriculée ? La réponse de la Cour de cassation est sévère : l’acte est nul, et aucune reprise ultérieure ne peut le ressusciter. Dans son arrêt du 29 novembre 2023, la chambre commerciale juge ainsi que l’acte passé par la société inexistante est nul, alors même que les mentions de l’acte ou les circonstances laisseraient penser que les parties voulaient agir en son nom ou pour son compte. La justification tient au caractère dérogatoire du mécanisme de reprise : la loi permet de réputer conclus par la société des actes passés avant son existence, et cette fiction ne joue qu’au bénéfice de la sécurité juridique, c’est-à-dire quand un tiers lisant l’acte comprend sans ambiguïté que le signataire agissait pour une société en formation. Présenter la société inexistante comme contractante, avec un représentant qui signe pour elle, inverse la logique : on fait comme si la personne morale existait déjà, et le droit sanctionne cette anticipation par la nullité.
L’espèce tranchée le 29 novembre 2023 illustre le naufrage complet. Le 28 avril 2016, un bail commercial avait été conclu avec une société par actions simplifiée en cours de formation, aux côtés de trois associés solidaires. La société fut immatriculée le 15 juin 2016, puis mise en liquidation judiciaire par un jugement du 16 février 2021. Le bailleur, resté impayé, se retourna contre les signataires, qui soutenaient que la société avait repris le bail et qu’ils étaient libérés. La cour d’appel de Paris, puis la Cour de cassation, constatèrent que l’acte avait été passé par la société elle-même et non au nom ou pour le compte de la société en formation : la reprise était impossible, l’engagement n’avait jamais pu passer sur la tête de la société, et les signataires demeuraient tenus. La cassation fut prononcée au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du code de commerce, dont la Cour rappela que (même arrêt du 29 novembre 2023) « Il résulte de ces textes que les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et que « Les personnes qui ont agi au nom ou pour le compte d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits ».
Mais la sévérité du principe connaît depuis le 28 mai 2025 un tempérament majeur, et c’est tout l’intérêt pratique de la seconde décision (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). Dans cette affaire, un bail commercial avait été consenti le 20 janvier 2016 à une société LPL, SAS en cours de création, représentée par sa présidente qui s’engageait à fournir le Kbis sous deux mois. Les statuts signés le 4 février 2016 stipulaient en leur article 40 que l’état des actes accomplis au nom de la société en formation était annexé et que « l’état des actes accomplis au nom de la société en formation, avec l’indication pour chacun d’eux de l’engagement qui en résulte pour la société, est annexé aux présents statuts (…) La signature des présents statuts emportera reprise de ces engagements pour la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée au registre du commerce et des sociétés ». La cour d’appel de Paris avait néanmoins déclaré le bail nul, au motif que le locataire désigné était la société elle-même, représentée par sa présidente, et que la mention en cours de création ne changeait rien à cette désignation. La Cour de cassation censure ce raisonnement : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. » En se bornant à la lettre du contrat, « sans rechercher s’il ne résultait pas, non seulement des mentions de l’acte, mais aussi de l’ensemble des circonstances que, nonobstant une rédaction défectueuse, la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé au nom ou pour le compte de la société en formation LPL, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision. » L’arrêt du 9 novembre 2023 fut donc cassé en toutes ses dispositions, l’affaire renvoyée devant la cour d’appel de Paris autrement composée, et la société bailleresse condamnée aux dépens ainsi qu’à 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
De la combinaison des deux arrêts se dégage une méthode claire pour le fondateur comme pour le bailleur. Le fondateur ne joue jamais la rédaction approximative en comptant sur l’indulgence du juge : il écrit au nom et pour le compte de la société en formation, joint l’état des actes aux statuts, et conserve les preuves extrinsèques de l’intention commune (échanges avec le bailleur mentionnant la création en cours, attestation de dépôt de fonds, dossier d’immatriculation déposé). Si la clause est malgré tout défectueuse, tout n’est pas perdu : il pourra plaider, pièces à l’appui, que les circonstances démontraient que l’acte était conclu pour la société en formation, et le juge devra examiner cet argument au lieu de s’arrêter au libellé. Symétriquement, le bailleur qui veut faire annuler un bail signé avant le Kbis, par exemple pour relouer plus cher ou pour échapper à un locataire devenu insolvable, ne peut plus se contenter de pointer une maladresse rédactionnelle : il doit démontrer que les circonstances confirment que la société elle-même, et non un projet en formation, était la partie. Dans les deux cas, les preuves se constituent le jour de la signature, pas le jour du procès : état des lieux d’entrée mentionnant la société en formation, appels de loyers adressés à la société après le Kbis et payés par elle, correspondance du bailleur réclamant le Kbis comme la présidente s’y était engagée dans l’affaire de 2025.
II. Comment faire reprendre les engagements par la société après le Kbis ?
A. État annexé, mandat écrit, décision des associés : les trois reprises qui fonctionnent
La reprise n’est jamais automatique : elle résulte d’un mécanisme précis, choisi selon le moment où l’acte a été passé. Pour la société à responsabilité limitée, l’article R. 210-5 du code de commerce organise les deux premières voies : « Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés. En outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. » Première voie, donc : avant de signer les statuts, les associés dressent la liste chiffrée des actes déjà accomplis (bail signé le tant, loyer annuel de tant, dépôt de garantie de tant, commande de matériel, emprunt), l’annexent aux statuts, et la signature des statuts vaut reprise dès l’immatriculation. Pour les sociétés par actions, dont les SAS, l’article R. 210-6 du code de commerce prévoit le dispositif jumeau : état tenu à la disposition des actionnaires, annexé aux statuts, « Cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce ». C’est exactement le montage qui figurait à l’article 40 des statuts dans l’affaire jugée le 28 mai 2025, et c’est sur la validité de cette reprise que la Cour de cassation a fait porter son contrôle.
Deuxième voie : le mandat. Aux termes de l’article R. 210-5 du code de commerce, « En outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l’un ou plusieurs d’entre eux ou au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société », et « Sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emporte reprise de ces engagements par la société ». Ce mandat couvre les actes passés entre la signature des statuts et l’immatriculation : signer le bail définitif, ouvrir le compte bancaire, souscrire l’assurance, embaucher le premier salarié. Deux conditions cumulatives en font la validité : les engagements doivent être déterminés (nature de l’acte, montant plafond, cocontractant ou catégorie de cocontractants) et leurs modalités précisées (durée maximale du bail, loyer maximal accepté, date butoir). Un mandat rédigé en termes vagues, du type pouvoir général de faire tout ce qui est utile à la création, expose à la contestation : le tiers ou un associé mécontent soutiendra que l’engagement litigieux n’était ni déterminé ni modalisé, et la reprise tombera. Le fondateur prudent chiffre donc le mandat comme il chiffre l’état annexé : bail d’une durée de neuf ans maximum pour un loyer annuel plafonné à telle somme, dans tel périmètre géographique.
Troisième voie, souvent oubliée : la décision de reprise prise après l’immatriculation. Quand un acte accompli entre la signature des statuts et le Kbis n’était couvert ni par l’état annexé ni par un mandat régulier, les associés peuvent encore, une fois la société immatriculée, décider expressément de reprendre l’engagement. Cette délibération, prise dans les conditions de majorité des décisions ordinaires, doit identifier l’acte sans ambiguïté et être portée à la connaissance du cocontractant. Elle ne répare cependant pas tout : si l’acte avait été passé par la société inexistante, au sens de la jurisprudence du 29 novembre 2023, il est nul et la reprise est impossible, même votée à l’unanimité. La délibération ne sauve que les actes valablement souscrits au nom ou pour le compte de la société en formation mais restés sans reprise automatique. D’où l’ordre des opérations que tout fondateur devrait s’imposer : d’abord signer chaque acte avec la mention agissant au nom et pour le compte de la société en formation, ensuite inventorier ces actes dans l’état annexé ou les couvrir par un mandat chiffré, enfin vérifier après le Kbis que chaque engagement figure bien dans le périmètre repris et notifier la reprise aux cocontractants importants, bailleur en tête. La fiche pratique de la CCI Paris Île-de-France consacrée aux actes accomplis pour le compte d’une société en formation détaille ces trois temps et rappelle que les personnes qui agissent restent solidaires des engagements jusqu’à la reprise : ce document pédagogique constitue un bon point de départ avant de faire relire le montage par un professionnel du droit.
Le sort de la dénomination mérite une vigilance spéciale. Dans l’affaire du 28 mai 2025, le bail mentionnait une société LPL en cours de création tandis que les statuts annexant l’acte étaient ceux d’une société dont la dénomination différait, et les plaideurs invitaient la Cour à dire que cette différence de nom suffisait à faire échec à la reprise. La Cour de cassation a cassé l’arrêt sans avoir à statuer sur ce dernier grief, de sorte qu’aucune règle tranchée ne s’en déduit. La prudence commande donc de conserver strictement la même dénomination entre l’acte, l’état annexé, les statuts et la demande d’immatriculation. Quand le nom définitif n’est pas encore arrêté, le fondateur utilise un nom de projet explicite et s’engage par écrit envers le cocontractant à lui notifier la dénomination immatriculée dès délivrance du Kbis, puis exécute cette notification par lettre recommandée. Ce formalisme évite au bailleur l’argument facile selon lequel que ce n’est pas la société avec laquelle il a traité, argument qui, même s’il n’a pas prospéré devant la Cour en 2025, a suffi à alimenter des années de procédure entre bailleurs et preneurs.
B. Immatriculation refusée ou abandonnée à Paris : fonds bloqués six mois et dettes qui restent
L’hypothèse que personne ne veut envisager doit pourtant être traitée avant de signer : si la société n’est jamais immatriculée, qui paie les actes déjà conclus et que deviennent les fonds déposés à la banque ? La première réponse est brutale : sans immatriculation, il n’y a pas de reprise possible, et les signataires restent tenus de la totalité des engagements, solidairement entre eux si la société projetée était commerciale. Le bailleur peut réclamer au signataire les loyers courus jusqu’à la restitution des locaux, le fournisseur exiger le prix du matériel livré, la banque poursuivre le remboursement de l’avance consentie. Aucun mécanisme de substitution ne joue : la société projetée n’ayant jamais acquis la personnalité morale, elle ne peut ni payer ni être assignée. Le fondateur qui a signé seul un bail de neuf ans pour un local parisien aux loyers élevés mesure alors l’ampleur du risque : plusieurs années de loyers peuvent lui être réclamées personnellement, alors même que le projet est abandonné. La parade consiste à insérer dans chaque acte signé avant le Kbis une condition suspensive d’immatriculation dans un délai déterminé, par exemple trois mois, avec restitution des lieux et des acomptes si la condition défaille. Les bailleurs parisiens, rompus aux créations d’entreprise, acceptent fréquemment cette clause quand elle est demandée avant la signature ; ils la refusent presque toujours quand elle est réclamée après.
La seconde réponse concerne les apports. Les fonds versés pour libérer les parts ou actions sont déposés sur un compte bloqué et ne peuvent être retirés avant l’immatriculation. Si la société n’est pas constituée ou immatriculée dans les six mois du premier dépôt, l’article L. 223-8 du code de commerce ouvre une porte de sortie : « les apporteurs peuvent individuellement demander en justice l’autorisation de retirer le montant de leurs apports », et « un mandataire, dès lors qu’il représente tous les apporteurs, peut demander directement au dépositaire le retrait des fonds ». Concrètement, passé le délai de six mois sans Kbis, chaque apporteur saisit le président du tribunal des activités économiques de Paris d’une demande d’autorisation, ou tous les apporteurs donnent ensemble mandat à l’un d’eux pour retirer directement les fonds auprès de la banque dépositaire. Si les apporteurs décident ensuite de relancer le projet, « il doit être procédé à nouveau au dépôt des fonds » : on ne réutilise pas l’ancien certificat de dépôt. Ce calendrier explique pourquoi les fonds ne doivent jamais transiter par un compte personnel du fondateur : un apport mélangé aux finances personnelles devient difficile à identifier et à récupérer, et expose en outre le fondateur à une requalification en confusion des patrimoines si d’autres dettes naissent entre-temps.
À Paris et en Île-de-France, la procédure d’immatriculation présente des traits pratiques que le fondateur intègre dans son calendrier. Depuis la généralisation du guichet unique géré par l’INPI, toutes les formalités de création transitent par un portail dont les délais d’instruction varient selon l’affluence : comptez en pratique cinq à dix jours ouvrés après le dépôt d’un dossier complet pour obtenir l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, auxquels s’ajoutent la rédaction des statuts, la publication de l’annonce légale et le dépôt des fonds, soit sept à quinze jours ouvrés au total pour une société simple. Les périodes de pointe, notamment janvier et la rentrée de septembre, allongent sensiblement ces délais, et un dossier incomplet repart en correction pour un nouveau cycle. Le fondateur parisien cale donc ses engagements sur un horizon réaliste : promesse de bail ou convention d’occupation précaire en attendant le Kbis plutôt que bail ferme de neuf ans, acompte modéré plutôt que versement intégral, et clause de substitution prévoyant que la société immatriculée reprendra automatiquement l’occupation. Le greffe du tribunal de commerce de Paris, destinataire final du dossier transmis par le guichet unique, délivre le Kbis qui seul fait courir la personnalité morale : tant que ce document n’est pas arrivé, la mention société en formation reste obligatoire sur tous les actes, et les modèles de statuts qui omettent l’état des actes doivent être complétés avant signature.
Quand le litige éclate, la carte judiciaire francilienne s’organise ainsi : le contentieux de la reprise et de la nullité du bail commercial relève du tribunal des activités économiques de Paris pour les baux parisiens, qui statue au fond et en référé sur les provisions de loyers ; la demande de retrait des fonds dans le délai de six mois se porte devant le président de ce même tribunal statuant sur requête ou en référé ; les différends entre cofondateurs sur la contribution aux dettes relèvent du même tribunal si la société projetée était commerciale. Les pièces à réunir sans attendre sont toujours les mêmes : l’acte litigieux avec sa mention de représentation, l’état des actes annexé aux statuts ou le mandat écrit, la preuve du dépôt du dossier d’immatriculation et de son suivi, les échanges avec le cocontractant montrant qu’il savait traiter avec une société en formation, et les justificatifs de paiement établissant qui a réglé quoi. Le dirigeant qui se présente avec ce dossier complet obtient en général une décision rapide, qu’il s’agisse d’imposer la reprise au bailleur récalcitrant, de faire constater la libération du signataire après reprise régulière, ou de limiter la facture quand la reprise a manqué. Celui qui se présente les mains vides, avec un bail signé par une société fantôme et aucun état annexé, subit la jurisprudence du 29 novembre 2023 dans toute sa rigueur.
Conclusion
Signer avant le Kbis n’est ni interdit ni imprudent en soi : c’est même le quotidien des créations d’entreprise parisiennes chaque automne, quand les locaux se louent vite et que le guichet unique prend son temps. L’imprudence commence avec la rédaction approximative. Écrire au nom et pour le compte de la société en formation sur chaque acte, chiffrer chaque engagement dans un état annexé aux statuts ou dans un mandat précis, conserver la même dénomination du premier devis jusqu’à la demande d’immatriculation, insérer une condition d’immatriculation dans les baux fermes et ne jamais mélanger les apports avec les comptes personnels : ces cinq réflexes transforment la période de formation en simple formalité au lieu d’un piège à responsabilité solidaire. Les arrêts du 29 novembre 2023 et du 28 mai 2025 clarifient le partage des rôles : la nullité sanctionne l’acte passé par une société inexistante, tandis que l’intention commune prouvée peut sauver une clause maladroite, à charge pour celui qui l’invoque de rapporter les circonstances qui l’établissent. Quand l’immatriculation échoue, le délai de six mois de l’article L. 223-8 du code de commerce offre une sortie encadrée pour les fonds, mais rien n’efface les engagements signés sans condition. Le fondateur qui prépare ses preuves le jour de la signature traverse la période de formation sans encombre ; celui qui les cherche le jour du procès paie deux fois, en loyers et en procédure.