Par un arrêt du 3 septembre 2026, publié au Bulletin, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence d’une portée considérable en matière de baux commerciaux (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904). La Haute juridiction a jugé que la clause d’un bail commercial qui stipule que le loyer augmentera « périodiquement, automatiquement et forfaitairement » sans prévoir de limite de plafond ou de durée doit être réputée non écrite, au motif qu’elle organise non pas la détermination du loyer initial mais une révision automatique à la seule hausse contraire aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. Cette solution, qui met fin à une tolérance prétorienne ancienne, impose désormais aux rédacteurs d’actes et aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des mécanismes contractuels d’évolution du loyer.

I. La requalification de la clause d’augmentation forfaitaire en clause de révision contraire à l’ordre public

A. La distinction entre la détermination du loyer initial et la révision en cours de bail

Le statut des baux commerciaux repose sur un principe fondamental de dualité : la fixation du loyer originaire relève de la liberté contractuelle des parties, tandis que son évolution en cours de bail obéit à des règles impératives. L’article L. 145-33, alinéa premier, du code de commerce dispose en effet que « le montant des loyers des baux commerciaux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative ». En conséquence, la troisième chambre civile a de longue date admis la licéité des baux à loyer progressif par paliers, par lesquels les parties prévoient dès la signature du contrat des niveaux de loyer applicables à des dates fixes jusqu’à un plafond déterminé. La Cour de cassation avait ainsi affirmé que « ce mode de fixation de loyer ne fait pas obstacle au jeu de la révision légale » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 11, rappelant Cass. 3e civ., 14 mai 1980, pourvoi n° 79-10.511).

Or, l’arrêt du 3 septembre 2026 trace une frontière nette entre cette stipulation licite et la clause d’augmentation forfaitaire dépourvue de terme. En l’espèce, un bail commercial conclu pour l’exploitation d’une chambre au sein d’un établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes prévoyait une augmentation annuelle garantie de 1,5 % par an, applicable à compter de la deuxième année et sans plafond ni limitation dans le temps. La Cour de cassation a censuré la cour d’appel de Lyon qui avait considéré cette stipulation comme une « clause d’augmentation forfaitaire du loyer qui est licite » au motif que « le prix de l’occupation des lieux étant ainsi déterminé dès la conclusion du bail pour toute sa durée ». La troisième chambre civile a retenu au contraire qu’une telle clause « ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse, pouvant excéder la variation des indices » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 14).

Ce revirement doit être situé dans son contexte normatif. Le législateur avait antérieurement modifié l’article L. 145-15 du code de commerce par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, en « substituant à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit » (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, motif n° 6). Cette substitution, applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi, a sensiblement élargi le champ de la contestation ouverte au preneur, en rendant l’action déclaratoire imprescriptible. Le revirement du 3 septembre 2026 s’inscrit dans le prolongement direct de cette réforme législative en y assujettissant un type de clause qui en était jusqu’alors exclu par la jurisprudence.

Dès lors, la portée du revirement dépasse le seul cas d’espèce soumis à la Cour. La pratique contractuelle des baux commerciaux, notamment dans les secteurs de la santé, de la restauration et de la distribution, recourt fréquemment à des clauses d’augmentation forfaitaire en pourcentage fixe. L’absence de plafond et de terme dans ces stipulations était jusqu’à présent couverte par la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation qui admettait la licéité d’une telle clause, y compris lorsque le taux était fixé à 4,5 %. La troisième chambre civile abandonne désormais cette position et invite les parties à distinguer la clause qui fixe le prix initial par paliers déterminés de celle qui organise une progression indéfinie du loyer.

À cet égard, le critère de distinction retenu par la Haute juridiction réside dans l’absence de tout plafond ou de tout terme de la clause. Le bail à loyer progressif par paliers, en ce qu’il fixe des montants déterminés et un plafond, constitue un mode de détermination du loyer originaire qui demeure compatible avec le statut. En revanche, la clause qui prévoit une augmentation indéfinie dans le temps, sans limite de plafond et de manière purement automatique, cesse d’être un instrument de fixation du prix initial pour devenir une clause de révision déguisée. Cette analyse repose sur une caractéristique propre au bail commercial : celui-ci « ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 14), de sorte qu’une augmentation forfaitaire sans terme est susceptible de produire ses effets bien au-delà de la durée initiale du bail.

B. L’atteinte aux dispositions d’ordre public des articles L. 145-37 à L. 145-39 du code de commerce

Le fondement textuel du revirement réside dans l’articulation de cinq textes du code de commerce, que l’arrêt du 3 septembre 2026 vise expressément : les articles L. 145-15, L. 145-33, alinéa premier, L. 145-37, L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce. L’article L. 145-15 constitue la clef de voûte de ce dispositif en ce qu’il prévoit que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont notamment pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-39 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 9). La Cour de cassation en déduit qu’une clause d’augmentation forfaitaire et automatique sans plafond « a pour effet de faire échec aux règles d’ordre public de la révision du loyer, et doit être réputée non écrite » (motif n° 15).

Par ailleurs, l’article L. 145-38 du code de commerce organise la révision dite triennale, qui ne peut être demandée que trois ans au moins après la prise d’effet du bail. Cette révision est elle-même plafonnée : « la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 7, citant l’article L. 145-38 du code de commerce). Dès lors, une clause qui garantit au bailleur une augmentation forfaitaire de 1,5 % par an, sans considération de l’évolution réelle de l’indice, est susceptible de dépasser le plafond légal de la révision triennale et de neutraliser le droit du preneur à ne subir qu’une augmentation proportionnelle à l’indice.

L’article L. 145-39 du code de commerce complète ce dispositif en matière de clause d’échelle mobile. Il prévoit que « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire ». La troisième chambre civile avait déjà jugé, dans un arrêt publié du 12 janvier 2022, qu’« une clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-39 du code de commerce et que la stipulation prohibée doit être réputée non écrite » (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169). L’arrêt du 3 septembre 2026 étend cette logique protectrice à la clause d’augmentation forfaitaire, en considérant que celle-ci, lorsqu’elle ne prévoit qu’une variation à la hausse sans terme, produit des effets analogues à une clause d’indexation unidirectionnelle.

En conséquence, le revirement s’inscrit dans un mouvement jurisprudentiel cohérent de protection de l’équilibre contractuel du bail commercial. La troisième chambre civile avait déjà censuré les clauses d’indexation « tunnel » ne jouant qu’à la hausse (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038), retenant que « la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer » (motif n° 9). Le même raisonnement est transposé à la clause forfaitaire : en garantissant une hausse annuelle mécanique, elle empêche toute baisse et fausse le jeu de la révision légale.

II. Les conséquences pratiques du caractère réputé non écrit et les voies de sécurisation contractuelle

A. La sanction du réputé non écrit et le régime de la restitution des loyers trop-perçus

La sanction retenue par la Cour de cassation est celle du réputé non écrit, et non celle de la nullité. Cette distinction emporte des conséquences considérables sur le plan de la prescription. La troisième chambre civile a en effet jugé de manière constante que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, motif n° 6, rappelant Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, pourvoi n° 19-20.405). Dès lors, le preneur peut à tout moment saisir le juge pour faire constater le caractère réputé non écrit de la clause d’augmentation forfaitaire, sans que le bailleur puisse lui opposer un quelconque délai de forclusion.

Par ailleurs, la restitution des loyers indûment versés en application de la clause réputée non écrite obéit au régime de la répétition de l’indu. La troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 23 janvier 2025, que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, motif n° 10). La prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil s’applique donc à l’action en restitution, mais non à l’action déclaratoire en constatation du caractère réputé non écrit.

À cet égard, la base de calcul de l’indu revêt une importance déterminante. La Cour de cassation a censuré la cour d’appel qui calculait la créance de restitution « sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription » et a affirmé que « la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation », au motif qu’« une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, motifs n° 11 et 12). Transposée à la clause d’augmentation forfaitaire, cette règle implique que le trop-perçu doit être calculé en comparant les loyers effectivement acquittés avec le loyer initial tel qu’il aurait évolué par le seul jeu de la révision légale, et non avec le loyer résultant de la clause litigieuse.

L’enjeu financier est loin d’être négligeable. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 3 septembre 2026, l’augmentation forfaitaire de 1,5 % par an sur un bail conclu pour l’exploitation d’une chambre en EHPAD pouvait conduire, sur une période de dix ans, à un loyer supérieur de plus de 16 % au loyer initial, sans considération de l’évolution de l’indice des loyers commerciaux. Pour un loyer annuel initial de 10 000 euros, le trop-perçu cumulé sur cinq années de prescription pourrait atteindre plusieurs milliers d’euros. Dès lors, les preneurs à bail commercial disposent désormais d’un instrument jurisprudentiel puissant pour contester les augmentations forfaitaires passées et obtenir la restitution des sommes indûment versées auprès du juge du contentieux commercial.

B. La portée du revirement et les clauses de substitution licites

Le revirement opéré par l’arrêt du 3 septembre 2026 ne condamne pas toute stipulation contractuelle d’évolution du loyer. La troisième chambre civile prend soin de distinguer trois catégories de clauses selon leur conformité au statut des baux commerciaux.

La première catégorie, désormais illicite, est constituée par la clause d’augmentation forfaitaire sans plafond ni terme. L’arrêt retient en effet que cette clause, « en ce qu’elle stipule accessoirement que le loyer augmentera périodiquement, automatiquement et forfaitairement, et ce sans prévoir de limite de plafond ou de durée alors même qu’un bail commercial ne prend pas automatiquement fin à son terme conventionnel, ne détermine pas le prix initial du bail mais organise sa révision automatique à la seule hausse » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 14). Cette formulation interdit toute clause prévoyant une augmentation en pourcentage fixe, annuelle et automatique, dès lors qu’elle est dépourvue de plafond ou de terme.

La deuxième catégorie, toujours licite, est le bail à loyer progressif par paliers. L’arrêt rappelle expressément que « constitue un mode de détermination du loyer originaire la conclusion d’un bail commercial à loyer progressif par paliers dans lequel les parties prévoient, dès la signature du bail, des niveaux de loyer applicables à des dates fixées jusqu’à un plafond déterminé par avance » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 11). Le praticien qui souhaite garantir au bailleur une progression du loyer doit donc privilégier ce mécanisme, en fixant des paliers déterminés et un plafond explicite ne dépassant pas la durée contractuelle du bail.

La troisième catégorie est la clause d’indexation classique, adossée à l’indice des loyers commerciaux ou à l’indice des loyers des activités tertiaires. La validité de cette clause demeure admise, sous réserve qu’elle joue à la hausse comme à la baisse. La Cour de cassation a en effet jugé qu’« il a été jugé qu’une clause stipulant une variation du loyer inférieure à celle de l’indice du coût de la construction n’est pas contraire aux dispositions de l’article L. 145-38 du code de commerce, qui ont pour objet de prohiber les modifications excédant la variation de l’indice » (Cass. 3e civ., 3 sept. 2026, n° 25-14.904, motif n° 12). En revanche, une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est réputée non écrite (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169). À cet égard, la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a récemment sécurisé la clause d’indexation dite « tunnel », confirmant que le législateur entend préserver l’encadrement impératif de la variation du loyer tout en admettant les aménagements contractuels conformes aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce.

Par ailleurs, la question de l’étendue du réputé non écrit mérite une attention particulière. La troisième chambre civile a posé le principe selon lequel « seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336, motif n° 7). Le juge doit donc « rechercher si la stipulation prohibée pouvait être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci » (motif n° 9). Cette exigence de recherche d’indivisibilité s’impose au juge du fond à peine de cassation, ainsi que l’a rappelé la troisième chambre civile à propos d’une clause d’indexation unilatérale (Cass. 3e civ., 6 févr. 2020, n° 18-24.599). Appliquée à la clause d’augmentation forfaitaire, cette règle devrait conduire à ne réputer non écrite que la stipulation organisant l’augmentation automatique, en maintenant le cas échéant le montant du loyer initial fixé par le bail.

Dès lors, les bailleurs et les rédacteurs d’actes doivent procéder à un audit de leurs baux en cours. Les clauses d’augmentation forfaitaire sans plafond ni terme, fréquentes en pratique dans les baux de locaux commerciaux, d’EHPAD ou de cliniques, sont désormais exposées à une contestation judiciaire. La rédaction de nouveaux baux devra privilégier soit un loyer progressif par paliers avec un plafond déterminé, soit une clause d’indexation classique adossée à l’indice des loyers commerciaux jouant dans les deux sens, soit une clause d’augmentation forfaitaire assortie d’un plafond et d’un terme exprimés. L’accompagnement d’un avocat en bail commercial dans la rédaction ou la renégociation de ces clauses constitue un instrument de sécurisation juridique indispensable face à ce revirement.

Conclusion

L’arrêt de la troisième chambre civile du 3 septembre 2026 marque une inflexion majeure du droit des baux commerciaux. En requalifiant la clause d’augmentation forfaitaire sans plafond ni terme en clause de révision à la seule hausse, réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du code de commerce, la Cour de cassation renforce la protection du preneur contre les mécanismes d’évolution du loyer qui contournent les règles impératives du statut. La sanction du réputé non écrit, imprescriptible quant à l’action déclaratoire et assortie d’un droit à restitution calculé sur la base du loyer qui aurait été dû sans la clause illicite (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643), confère au preneur un levier puissant de contestation. Les parties au bail commercial devront désormais distinguer avec rigueur la détermination du loyer initial, qui relève de la liberté contractuelle, de sa révision en cours de bail, soumise à l’ordre public. Seuls les baux à loyer progressif par paliers plafonnés et les clauses d’indexation réciproques résistent à l’examen de la troisième chambre civile. Les praticiens du droit immobilier commercial sont invités à procéder sans délai à la révision des baux en cours pour y substituer des mécanismes conformes à cette jurisprudence nouvelle.