Une cour d’appel rend un arrêt qui ne met fin à aucune instance et ne tranche rien du fond : ordonnance de renvoi pour instruction complémentaire, déclaration de recevabilité, rejet d’une exception. Le pourvoi en cassation formé aussitôt contre cette décision est-il recevable ? La réponse de principe tient en deux temps : non, sauf excès de pouvoir. C’est l’enseignement combiné des articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile, et d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 23 septembre 2026 qui en donne une illustration complète, depuis l’examen de la recevabilité jusqu’à la cassation sans renvoi.
Selon l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 (pourvoi n° 25-10.066), rendu en formation de section et publié au Bulletin, le président de l’Autorité de la concurrence s’était pourvu contre un arrêt de la cour d’appel de Paris qui, après avoir annulé une décision de non-lieu de l’Autorité, avait renvoyé l’affaire à cette dernière pour instruction complémentaire sans se dessaisir. Cet arrêt ne tranchait aucune partie du principal et ne mettait pas fin à l’instance : le pourvoi n’était recevable que si un excès de pouvoir était caractérisé. La Cour l’a caractérisé, a déclaré le pourvoi recevable, puis a cassé partiellement sans renvoi en ordonnant le dessaisissement de la cour d’appel au profit de l’Autorité. Deux arrêts d’irrecevabilité rendus en 2025 éclairent l’autre versant : sans excès de pouvoir démontré, le pourvoi immédiat est fermé. Voici la règle, l’exception et le mode d’emploi qui en résulte pour tout plaideur confronté à une décision avant-dire-droit.
I. Le pourvoi immédiat contre une décision qui ne met pas fin à l’instance : une voie en principe fermée
A. Quels arrêts ou jugements peuvent être frappés de pourvoi immédiat ?
Le point de départ est limpide. Aux termes de l’article 606 du code de procédure civile : « Les jugements en dernier ressort qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être frappés de pourvoi en cassation comme les jugements qui tranchent en dernier ressort tout le principal. » L’article 607 ajoute : « Peuvent également être frappés de pourvoi en cassation les jugements en dernier ressort qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin à l’instance. » Et l’article 608 verrouille le dispositif : « Hors les cas spécifiés par la loi, les autres jugements en dernier ressort ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond. Le pourvoi peut être formé par le demandeur dans le délai de remise au greffe du mémoire afférent au pourvoi dirigé contre le jugement sur le fond. »
En pratique, trois questions s’enchaînent. La décision est-elle rendue en dernier ressort ? Tranche-t-elle dans son dispositif tout ou partie du principal, ou met-elle fin à l’instance en statuant sur un incident ? Ou relève-t-elle des « autres jugements », pour lesquels le pourvoi doit attendre le jugement sur le fond, sauf cas spécifié par la loi ? arrêt du 23 septembre 2026 reprend cette grille au paragraphe 7 : « Il résulte des articles 606, 607 et 608 du code de procédure civile que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation, indépendamment du jugement sur le fond, que s’ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal. Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir. » Le paragraphe 8 en tire la conséquence procédurale : « L’arrêt attaqué n’ayant ni tranché une partie du principal, ni mis fin à l’instance, le pourvoi n’est pas recevable, sauf si un excès de pouvoir est caractérisé, ce qu’il convient d’examiner. »
Deux décisions récentes montrent ce qui se passe quand l’examen tourne court. Par arrêt du 2 avril 2025 (1re chambre civile, n° 24-13.847), la Cour a jugé : « Les jugements rendus en dernier ressort qui, sans mettre fin à l’instance, statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi. Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir. » En l’espèce, une banque se pourvoyait contre un arrêt qui avait déclaré recevables les actions d’une société civile immobilière fondées sur les clauses abusives ; elle soutenait que la cour d’appel aurait dû se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité de consommateur. La Cour a répondu que ce moyen relevait d’une défense au fond et non d’une fin de non-recevoir, de sorte que « le pourvoi immédiat formé contre cet arrêt, qui n’a pas consacré d’excès de pouvoir, n’est pas recevable ». Moralité : invoquer l’excès de pouvoir ne suffit pas, encore faut-il le caractériser, et un simple désaccord sur la qualification juridique d’un moyen n’en est pas un.
Le même enseignement ressort de l’arrêt de la chambre commerciale du 26 mars 2025 (n° 24-10.404) : « Les jugements rendus en dernier ressort qui, sans mettre fin à l’instance, statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi. Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir. » Une caisse régionale se pourvoyait contre un arrêt qui s’était borné à déclarer recevables des actions en responsabilité et en nullité de prêts ; la Cour a constaté : « Cet arrêt n’a pas tranché le principal ni mis fin à l’instance » et qu’« en l’absence de disposition spéciale de la loi, le pourvoi formé contre cette décision dont il n’est pas prétendu qu’elle serait entachée d’un excès de pouvoir, n’est pas immédiatement recevable ». Deux précisions utiles s’en déduisent pour la pratique : d’une part, le demandeur doit au moins prétendre à un excès de pouvoir, car son silence sur ce point scelle l’irrecevabilité ; d’autre part, la déclaration de recevabilité d’une action, qui ne tranche rien du fond, appartient typiquement à la catégorie des décisions dont le pourvoi doit attendre le jugement sur le fond.
B. L’excès de pouvoir, seule porte de sortie : ce qu’il faut démontrer
L’excès de pouvoir est la seule brèche. Encore faut-il comprendre ce qu’elle recouvre. Il ne s’agit ni d’une erreur d’appréciation, ni d’une violation de la loi au sens ordinaire du contrôle de cassation, ni d’un moyen de fond déguisé : l’excès de pouvoir suppose que le juge a outrepassé les limites de sa mission juridictionnelle, par exemple en s’attribuant des prérogatives qu’aucun texte ne lui donne, en statuant sans saisine, ou en méconnaissant la séparation des fonctions entre juge et autorité d’instruction. L’arrêt du 23 septembre 2026 en donne le mode d’emploi négatif et positif : négatif avec les deux arrêts de 2025, où la simple contestation d’une qualification (fin de non-recevoir ou défense au fond) et l’absence même d’allégation d’excès ont conduit à l’irrecevabilité ; positif avec la censure prononcée, où la Cour a relevé qu’en renvoyant l’affaire à l’Autorité pour une instruction complémentaire sans se dessaisir, la cour d’appel avait « excédé ses pouvoirs » et « violé le texte susvisé ».
Concrètement, l’avocat qui envisage un pourvoi immédiat doit construire son dossier en trois couches. Première couche : démontrer que la décision attaquée n’entre dans aucune des hypothèses des articles 606 et 607, c’est-à-dire qu’elle ne tranche dans son dispositif aucune partie du principal et ne met pas fin à l’instance, même si elle statue sur un incident. Deuxième couche : identifier l’acte précis par lequel le juge aurait outrepassé ses pouvoirs, en le rattachant à un texte qui fixe la limite franchie. Dans l’affaire jugée le 23 septembre 2026, cette limite était tracée, dans l’affaire tranchée par l’arrêt du 23 septembre 2026, par la répartition des rôles entre la cour d’appel de Paris et l’Autorité de la concurrence : les articles L. 450-1 et suivants du code de commerce réservent l’instruction des saisines aux services de l’Autorité, sous l’autorité du rapporteur général, tandis que la cour d’appel juge le recours. Ordonner aux services d’instruction de mener une mesure « non limitée dans son objet et dans le temps » tout en refusant de se dessaisir revenait, selon le moyen accueilli, à commander l’action d’une autorité administrative indépendante avec des pouvoirs que la cour ne détenait d’aucun texte. Troisième couche : formuler le moyen de façon à faire apparaître l’excès dès l’examen de la recevabilité, puisque c’est à ce stade que la Cour vérifie si la brèche existe avant même d’examiner le fond du grief.
Un point de procédure mérite l’attention des praticiens : lorsque la Cour envisage de relever d’office un moyen ou de prononcer une cassation sans renvoi, l’article 1015 du code de procédure civile impose d’en aviser les parties et de les inviter à présenter leurs observations : « Lorsqu’il est envisagé de relever d’office un ou plusieurs moyens, de rejeter un moyen par substitution d’un motif de pur droit relevé d’office à un motif erroné ou de prononcer une cassation sans renvoi, le président de la formation ou le ou les rapporteurs en avisent les parties et les invitent à présenter leurs observations dans le délai qu’ils fixent. » L’arrêt du 23 septembre 2026 mentionne expressément qu’il a été fait application de ce texte avant de statuer au fond. Pour les parties, cet avis est un signal fort : il annonce que la Cour envisage une issue qui met fin au litige devant elle, et il ouvre un dernier espace d’observations qu’il faut utiliser.
II. L’arrêt du 23 septembre 2026 : un excès de pouvoir caractérisé, sanctionné sans renvoi
A. Le montage censuré : annuler, renvoyer pour instruction, mais garder l’affaire
Selon l’arrêt, les faits se résument ainsi. Le 15 novembre 2017, l’opérateur plaignant avait saisi l’Autorité de la concurrence d’une plainte pour abus de position dominante sur le marché de gros de la diffusion de la télévision numérique terrestre, à l’occasion de la prise de contrôle d’une société tierce par le groupe mis en cause le 13 octobre 2016. Le 25 juin 2018, le rapporteur général avait notifié aux sociétés du groupe mis en cause un grief d’abus de position dominante, fondé sur l’article L. 420-2 du code de commerce — « Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1 , l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci » — et sur l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Par décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020, l’Autorité avait retenu que la pratique n’était pas établie et dit n’y avoir lieu à poursuivre la procédure : un non-lieu. L’opérateur plaignant avait formé contre cette décision le recours prévu par l’article L. 464-8 du code de commerce, selon lequel les décisions de l’Autorité « un recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris », « dans le délai d’un mois ».
Par arrêt du 27 juin 2024 (RG 20/04300) — la cour d’appel de Paris, après avoir retenu qu’il convenait d’annuler la décision, avait constaté qu’elle ne disposait pas, en l’état du dossier, d’éléments suffisants pour statuer sur le grief notifié. Elle en avait déduit, selon ce que rapporte l’arrêt du 23 septembre 2026 au paragraphe 5, qu’il convenait « de renvoyer l’affaire à l’Autorité pour instruction complémentaire », en listant au paragraphe 68 de son arrêt les analyses attendues : évolution du marché de gros depuis le rapport d’instruction, évolution de la concurrence actuelle et potentielle par les services et les infrastructures, trajectoire et performances respectives des deux opérateurs. Puis, par arrêt interprétatif du 5 décembre 2024, elle avait précisé que ce renvoi était ordonné « pour les seuls besoins de l’instruction complémentaire », « sans se dessaisir de l’affaire au fond », la procédure devant se poursuivre devant elle une fois l’instruction achevée. Le président de l’Autorité s’est pourvu en cassation contre ce montage.
La Cour de cassation a d’abord posé, dans l’arrêt du 23 septembre 2026, le triptyque qui gouverne la situation. Primo, « Il résulte de l’article L. 464-8 du code de commerce qu’après avoir annulé la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris est en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport. » Cette solution s’inscrit dans la lignée de l’arrêt du 6 septembre 2023 (n° 20-23.582), selon lequel « Il résulte de la combinaison des articles L. 464-8 du code de commerce et 561 et 562 du code de procédure civile que, lorsque l’irrégularité ayant motivé l’annulation d’une décision de l’Autorité de la concurrence n’est pas de nature à affecter la validité de la notification des griefs et de sa propre saisine, il appartient à la cour d’appel, en vertu de l’effet dévolutif du recours, de se prononcer sur ces griefs » — l’article 561 disposant que « L’appel remet la chose jugée en question » et qu’« Il est statué à nouveau en fait et en droit », et l’article 562 organisant la dévolution. Secundo, « A cette fin, lorsque lui manquent les éléments suffisants pour statuer, la cour d’appel peut, dans les conditions prévues aux articles 143 et suivants du code de procédure civile, ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible, et notamment enjoindre à une partie, dont l’Autorité, de lui fournir les éléments que détient cette partie et qu’elle juge de nature à l’éclairer » — l’article 143 prévoyant que « Les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible. » Tertio, « Toutefois, si elle estime ne pas être en mesure de mener elle-même une instruction complémentaire, la cour d’appel, qui ne dispose ni des pouvoirs ni des moyens de procéder à l’instruction d’une saisine de l’Autorité de la concurrence dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, doit se dessaisir au profit de cette dernière et lui renvoyer l’affaire. »
C’est à cette aune que le montage a été censuré par l’arrêt du 23 septembre 2026 : « L’arrêt renvoie l’affaire à l’Autorité pour instruction complémentaire sans ordonner le dessaisissement. » Puis : « En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé. » Autrement dit, la cour ne pouvait pas cumuler les avantages des deux voies : garder l’affaire au fond en vertu de l’effet dévolutif, tout en faisant exécuter par les services d’instruction, sous l’autorité du seul rapporteur général, une mesure d’instruction ouverte dans son objet et dans le temps, avec des pouvoirs d’enquête que seuls ces services détiennent. Elle devait choisir : soit instruire elle-même avec les outils du procès civil, y compris l’injonction de communiquer des éléments détenus par une partie, soit se dessaisir et renvoyer l’affaire à l’Autorité pour qu’elle instruise puis que son collège prenne une nouvelle décision, susceptible d’un nouveau recours. Pour une analyse détaillée du fond de ce dossier — l’annulation du non-lieu et le dessaisissement — on se reportera au décryptage consacré à l’arrêt du 23 septembre 2026 sous l’angle de l’annulation et du dessaisissement.
B. La sanction : pourvoi déclaré recevable, cassation sans renvoi et dessaisissement ordonné
La première conséquence concerne la recevabilité même du pourvoi. L’arrêt attaqué ne tranchait aucune partie du principal et ne mettait pas fin à l’instance ; le pourvoi n’était recevable que par l’excès de pouvoir, et la Cour a jugé cet excès caractérisé. Elle a donc, dans l’arrêt du 23 septembre 2026, « DÉCLARE le pourvoi recevable ». L’enseignement pour la pratique est direct : face à une décision avant-dire-droit, le pourvoi immédiat n’est pas une voie de réformation déguisée des appréciations du juge, mais le contrôle resserré d’un dépassement de pouvoirs. Les deux arrêts de 2025 cités plus haut en fournissent le négatif photographique : quand le grief invoqué ne révèle qu’un désaccord de qualification ou n’est accompagné d’aucune allégation d’excès, la Cour déclare le pourvoi irrecevable sans examiner le fond.
La seconde conséquence est la forme de la sanction. Dans l’arrêt du 23 septembre 2026, la Cour a prononcé une cassation partielle : « CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu’il annule la décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 », l’arrêt du 27 juin 2024 étant cassé pour le surplus ainsi que, par voie de conséquence, l’arrêt interprétatif du 5 décembre 2024. L’annulation de la décision de non-lieu est donc préservée ; ce qui disparaît, c’est le renvoi pour instruction sans dessaisissement et l’interprétation qui l’accompagnait. Puis la Cour a dit « n’y avoir lieu à renvoi », sur le fondement des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile : aux termes du premier, « La Cour de cassation peut casser sans renvoi lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond. Elle peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie » ; le second renvoie à ces cas et conditions. La Cour a estimé que « L’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond », après avis aux parties selon l’article 1015. Statuant au fond, elle a tiré la conséquence logique de sa propre analyse : « La cour d’appel ayant estimé qu’elle ne pouvait pas statuer sur le grief notifié sans disposer des résultats d’une instruction impliquant de procéder à une nouvelle analyse économique et juridique et ne pouvant être menée que par l’Autorité, il y a lieu d’ordonner le dessaisissement de l’affaire au profit de cette dernière. » D’où le dispositif final : « Ordonne le dessaisissement de la cour d’appel de Paris au profit de l’Autorité de la concurrence ».
Deux détails du dispositif de l’arrêt du 23 septembre 2026 intéressent les plaideurs. D’une part, la Cour « Condamne la société Towercast aux dépens » et, en application de l’article 700 du code de procédure civile — « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens » — rejette les demandes de l’opérateur à l’origine de la plainte et le condamne à verser 5 000 euros au président de l’Autorité de la concurrence et 4 000 euros au ministre de l’économie. L’opérateur à l’origine de la plainte, qui avait obtenu l’annulation du non-lieu mais défendait le montage d’instruction, supporte donc le coût de la cassation. D’autre part, l’arrêt a été rendu en formation de section, en application de l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire — « A l’audience de la chambre siégeant en formation plénière ou en formation de section, au moins cinq de ses membres ayant voix délibérative sont présents » — et publié au Bulletin, ce qui lui donne la portée d’une décision de principe au-delà du seul dossier de la diffusion hertzienne.
En pratique, la check-list du pourvoi immédiat se résume ainsi. Un : la décision met-elle fin à l’instance ou tranche-t-elle une partie du principal dans son dispositif ? Si oui, le pourvoi immédiat est ouvert dans les cas des articles 606 et 607. Deux : sinon, existe-t-il un cas spécifié par la loi autorisant le pourvoi indépendamment du jugement sur le fond, comme les textes spéciaux qui l’organisent en certaines matières ? Trois : à défaut, l’acte attaqué révèle-t-il un excès de pouvoir caractérisable — un juge qui s’attribue des pouvoirs sans base légale, qui statue hors de sa saisine, ou qui commande l’action d’une autorité indépendante tout en gardant l’affaire ? Quatre : le moyen est-il rédigé pour faire apparaître cet excès dès le stade de la recevabilité, avec les textes qui tracent la limite franchie ? Cinq : en contentieux de la concurrence, le délai spécifique d’un mois de l’article L. 464-8 court contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris, et le président de l’Autorité comme le ministre disposent d’un pourvoi propre contre l’arrêt ayant annulé ou réformé la décision. À chaque étape, la distinction entre le mal-jugé et l’excès de pouvoir commande l’issue : le premier attend le jugement sur le fond, le second ouvre la porte immédiate de la Cour de cassation.
Conclusion
L’arrêt du 23 septembre 2026 ne se contente pas de régler un différend né d’une plainte de 2017 sur le marché de la diffusion hertzienne : il rappelle que le pourvoi immédiat contre une décision qui ne met pas fin à l’instance est une voie étroite, ouverte par la seule démonstration d’un excès de pouvoir, et il montre comment cette démonstration se construit — textes qui fixent les rôles, acte précis qui les franchit, sanction adaptée qui va jusqu’à la cassation sans renvoi avec dessaisissement ordonné. Les arrêts de 2025 qui ont déclaré irrecevables des pourvois sans excès allégué ou démontré ferment la marche : sans dépassement de pouvoirs caractérisé, la patience s’impose et le grief attendra le pourvoi contre le jugement sur le fond. Pour l’avocat comme pour l’entreprise, le réflexe utile tient en une phrase : devant une décision avant-dire-droit, chercher d’abord ce que le juge a tranché, puis ce qu’il s’est permis.