Le 23 septembre 2026, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rendu un arrêt appelé à servir de guide à tous les praticiens du contentieux de la concurrence. Sous le numéro 463 FS-B, publié au Bulletin, le pourvoi n° G 25-10.066 oppose le président de l’Autorité de la concurrence aux sociétés du groupe TDF et à la société Towercast, dans le dossier de la diffusion de la télévision numérique terrestre. La Haute juridiction y tranche une question procédurale que chaque entreprise confrontée à une décision de non-lieu de l’Autorité doit connaître : une fois la décision annulée, la cour d’appel de Paris peut-elle renvoyer l’affaire aux services d’instruction de l’Autorité tout en restant saisie du fond, ou doit-elle soit juger elle-même, soit se dessaisir. La réponse est nette et sanctionnée par l’excès de pouvoir : la cour d’appel, en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus, peut ordonner une mesure d’instruction ou enjoindre aux parties de fournir des éléments, mais si elle estime ne pas pouvoir mener elle-même l’instruction complémentaire, elle doit se dessaisir au profit de l’Autorité et lui renvoyer l’affaire. L’arrêt casse partiellement sans renvoi et ordonne lui-même ce dessaisissement, avec condamnation du plaignant aux dépens et à 9 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
I. Recours contre une décision de non-lieu de l’Autorité de la concurrence : la cour d’appel de Paris doit-elle juger elle-même après avoir annulé ?
A. Abus de position dominante sur la diffusion de la TNT : pourquoi la cour d’appel de Paris a annulé le non-lieu visant le groupe TDF ?
Tout commence le 15 novembre 2017. La société Towercast, diffuseur concurrent sur le marché de gros de la diffusion de la télévision numérique terrestre, saisit l’Autorité de la concurrence d’une plainte pour abus de position dominante. L’opération dénoncée est la prise de contrôle de la société Itas Tim par le groupe TDF, intervenue le 13 octobre 2016. Le 25 juin 2018, le rapporteur général de l’Autorité adresse aux sociétés TDF infrastructure, TDF infrastructure holding, Tivana France holdings, Tivana Midco et Tivana Topco, considérées comme constituant une seule entreprise au sens du droit de la concurrence, une notification de griefs. Il leur est reproché d’avoir, à la date du 13 octobre 2016, abusé de leur position dominante sur le marché de gros aval des services de diffusion de la TNT en prenant le contrôle exclusif du groupe Itas, pratique présentée comme contraire à l’article L. 420-2 du code de commerce, qui prohibe « l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci », ainsi qu’à l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Mais par sa décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 relative à une pratique mise en œuvre dans le secteur de la diffusion de la TNT, l’Autorité retient que la pratique d’abus de position dominante n’est pas établie et dit n’y avoir lieu à poursuivre la procédure. Le collège considère en substance que l’application du droit des abus de position dominante à une opération de concentration est devenue obsolète depuis l’entrée en vigueur du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. Autrement dit, une fois le contrôle des concentrations modernisé au niveau européen, le grief d’abus fondé sur la seule prise de contrôle ne pouvait plus prospérer. Towercast forme alors un recours contre cette décision de non-lieu devant la cour d’appel de Paris, seule juridiction compétente pour connaître des recours en annulation ou en réformation des décisions de l’Autorité en vertu de l’article L. 464-8 du code de commerce, qui ouvre aux parties et au ministre chargé de l’économie, « dans le délai d’un mois, » un « recours en annulation ou en réformation devant la cour d’appel de Paris ».
Par un arrêt du 27 juin 2024, la cour d’appel annule la décision de non-lieu. Elle écarte le raisonnement d’obsolescence tenu par l’Autorité, mais constate qu’elle ne dispose pas, en l’état du dossier, d’éléments suffisants pour statuer elle-même sur le grief notifié et maintenu par le rapport. Elle décide donc, au paragraphe 68 de son arrêt, de renvoyer l’affaire à l’Autorité pour une instruction complémentaire portant sur l’évolution du marché de gros de la diffusion de la TNT depuis le rapport des services d’instruction, établi plus de cinq ans auparavant : évolution de la concurrence actuelle et potentielle par les services et les infrastructures, répartition des points de service entre diffuseurs, part de diffusion depuis les sites TDF et tarification pratiquée, déploiement de sites alternatifs, recensement des sites réplicables ou non, trajectoires et parts de marché respectives des sociétés TDF et de Towercast. Puis, par un arrêt interprétatif du 5 décembre 2024, la cour précise que ce renvoi n’est ordonné que pour les besoins de l’instruction complémentaire, selon les modalités du paragraphe 68, sans dessaisissement de l’affaire au fond : la procédure se poursuivra devant la cour une fois l’instruction achevée, pour qu’elle statue alors sur le bien-fondé du grief notifié. C’est ce montage — un renvoi aux services d’instruction sans dessaisissement — que le président de l’Autorité attaque devant la Cour de cassation, en dénonçant un excès de pouvoir commis en violation des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, qui réservent l’instruction des saisines aux agents habilités sous l’autorité du rapporteur général, et de l’article L. 464-8 du code de commerce combiné aux articles 561 et 562 du code de procédure civile sur l’effet dévolutif.
B. Annulation d’une décision de non-lieu de l’Autorité : la cour d’appel de Paris reste-t-elle saisie des griefs notifiés et maintenus ?
La première clarification de l’arrêt du 23 septembre 2026 porte sur l’effet de l’annulation. La Cour de cassation énonce que « Il résulte de l’article L. 464-8 du code de commerce qu’après avoir annulé la décision de l’Autorité, la cour d’appel de Paris est en principe tenue de statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés et maintenus par le rapport », énonce l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 au paragraphe 10. Cette formule mérite qu’on s’y arrête, car elle commande toute la stratégie des recours. L’annulation d’une décision de non-lieu ne fait pas disparaître la notification des griefs ni la saisine : la cour d’appel, saisie d’un recours en annulation ou en réformation, exerce un contrôle de plein contentieux et l’effet dévolutif du recours lui transfère la connaissance du grief, dès lors que le rapporteur général l’a maintenu. La cour ne peut donc ni renvoyer purement et simplement les parties devant l’Autorité comme si rien n’avait été jugé, ni s’abstenir de trancher sous prétexte que le dossier serait incomplet. Le principe est la substitution : la juridiction de recours prend la place du collège pour dire si le grief est établi, et elle statue à nouveau en fait et en droit, conformément à la logique de l’article 561 du code de procédure civile, selon lequel « Il est statué à nouveau en fait et en droit dans les conditions et limites déterminées aux livres premier et deuxième du présent code ».
Concrètement, pour l’entreprise plaignante qui a obtenu l’annulation du non-lieu, cette solution est une protection : le bénéfice de l’annulation n’est pas théorique, la cour doit examiner le fond du grief au lieu de renvoyer l’affaire dans un circuit administratif sans fin. Pour l’entreprise mise en cause, elle signifie que l’annulation du non-lieu rouvre immédiatement le débat sur la caractérisation de la pratique, avec les pièces du rapport et celles produites devant la cour. La solution éclaire aussi la recevabilité du pourvoi formé par le président de l’Autorité. La Cour rappelle d’abord le droit commun des articles 606 à 608 du code de procédure civile : les arrêts en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l’instance ne peuvent être frappés de pourvoi, indépendamment du jugement sur le fond, que s’ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal, sauf excès de pouvoir. Or l’arrêt parisien, qui ordonnait une instruction complémentaire sans trancher le principal ni mettre fin à l’instance, n’entrait dans aucune de ces hypothèses. Le pourvoi n’était donc recevable que si l’excès de pouvoir était caractérisé — et la Cour le caractérise, en jugeant que la cour d’appel s’est attribuée des pouvoirs hors de toute base légale. La leçon pour les avocats est directe : face à un arrêt avant-dire-droit de la cour d’appel de Paris qui invente une voie procédurale inédite, le pourvoi immédiat reste ouvert par la porte étroite mais réelle de l’excès de pouvoir, sans attendre l’arrêt au fond.
Cette première branche du raisonnement a une portée qui dépasse le seul dossier de la TNT. Chaque année, des dizaines de recours sont portés devant la chambre 5-7 du pôle 5 de la cour d’appel de Paris contre des décisions de non-lieu, de rejet ou de sanction de l’Autorité. La confirmation que la cour d’appel doit statuer elle-même en fait et en droit après annulation stabilise l’office du juge de recours et interdit les renvois hybrides qui privaient les parties d’un juge tout en privant l’Autorité de son collège. Elle rappelle également aux entreprises que la notification des griefs, lorsqu’elle est maintenue par le rapporteur général, survit à l’annulation du non-lieu : le débat repart sur le grief notifié, avec son périmètre et sa date d’appréciation, et non sur une instruction entièrement nouvelle dont l’objet et la durée seraient redéfinis par la cour au fil de l’eau.
II. Cour d’appel de Paris sans éléments suffisants après une annulation : ordonner une mesure d’instruction ou renvoyer l’affaire à l’Autorité ?
A. Instruction complémentaire après annulation d’une décision de l’Autorité : ce que la cour d’appel de Paris peut exiger des parties et de l’Autorité elle-même
La deuxième clarification concerne les moyens dont dispose la cour d’appel lorsque le dossier, en l’état, ne lui permet pas de trancher. La Cour de cassation admet une voie médiane, strictement encadrée : « A cette fin, lorsque lui manquent les éléments suffisants pour statuer, la cour d’appel peut, dans les conditions prévues aux articles 143 et suivants du code de procédure civile, ordonner toute mesure d’instruction légalement admissible, et notamment enjoindre à une partie, dont l’Autorité, de lui fournir les éléments que détient cette partie et qu’elle juge de nature à l’éclairer », précise l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026 au paragraphe 11. L’article 143 du code de procédure civile dispose en effet que « Les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure d’instruction légalement admissible ». La cour d’appel de Paris peut donc, sans se dessaisir, ordonner une expertise, une consultation, la production de pièces, ou enjoindre à l’Autorité elle-même, en tant que partie à l’instance de recours, de communiquer les éléments qu’elle détient. Cette précision est précieuse : l’Autorité, bien qu’autorité administrative indépendante, est partie devant la cour et peut se voir enjoindre de verser ses données, ses relevés de marché ou ses analyses, dans les limites d’une mesure d’instruction légalement admissible, c’est-à-dire définie dans son objet, proportionnée et soumise au contradictoire.
En revanche, ce que la cour ne peut pas faire, c’est transformer cette faculté d’instruction juridictionnelle en délégation générale d’enquête aux services de l’Autorité. Dans l’affaire Towercast, la cour avait demandé aux services d’instruction d’analyser en particulier puis notamment toute une série d’évolutions du marché sur plus de cinq ans : répartition des points de service, tarification pratiquée depuis les sites TDF, couverture des sites alternatifs, sites réplicables ou non, trajectoires et parts de marché respectives. Pour la Cour de cassation, une telle demande, non limitée dans son objet ni dans le temps, allait bien au-delà d’une simple demande d’informations complémentaires ou d’actualisation des données. Elle revenait à ordonner aux services d’instruction, qui n’agissent que sous la seule autorité du rapporteur général en vertu des articles L. 450-1 et suivants du code de commerce — lesquels permettent aux agents habilités « de procéder à toute enquête nécessaire » — de mener une véritable enquête nouvelle, avec les pouvoirs coercitifs et les moyens propres à l’Autorité, tout en refusant de dessaisir la cour et donc en empêchant le collège de prendre une nouvelle décision susceptible de recours. Le critère distinctif est donc la nature de la mesure : une injonction de communiquer des éléments détenus ou une mesure d’instruction juridictionnelle classique reste possible ; une enquête générale confiée aux services d’instruction, pilotée par la cour mais exécutée avec les prérogatives de l’Autorité, est un excès de pouvoir.
Pour les praticiens, la frontière tracée par l’arrêt est opérationnelle. Devant la cour d’appel de Paris, l’avocat du plaignant qui souhaite compléter le dossier après une annulation doit solliciter des mesures d’instruction précises et limitées — production de données tarifaires déterminées, expertise sur un segment défini, actualisation chiffrée d’une pièce du rapport — plutôt qu’une instruction complémentaire ouverte. L’avocat de l’entreprise mise en cause doit, symétriquement, contester toute demande qui, sous couvert d’actualisation, confierait aux services d’instruction une enquête illimitée, en invoquant l’excès de pouvoir et la violation de l’article L. 464-8 du code de commerce. Et l’Autorité elle-même, lorsqu’elle est enjoints de produire des éléments, peut s’exécuter en tant que partie sans que ses services soient placés sous la direction de la cour, préservant ainsi son indépendance et l’autorité du rapporteur général sur l’instruction des saisines.
B. Excès de pouvoir et dessaisissement : quand la cour d’appel de Paris doit rendre le dossier à l’Autorité de la concurrence
La troisième clarification est la plus structurante : lorsque la cour estime ne pas pouvoir mener elle-même l’instruction complémentaire nécessaire, elle doit se dessaisir. La Cour de cassation énonce que « Toutefois, si elle estime ne pas être en mesure de mener elle-même une instruction complémentaire, la cour d’appel, qui ne dispose ni des pouvoirs ni des moyens de procéder à l’instruction d’une saisine de l’Autorité de la concurrence dans les conditions prévues aux articles L. 450-1 et suivants du code de commerce, doit se dessaisir au profit de cette dernière et lui renvoyer l’affaire ». Puis elle constate : « L’arrêt renvoie l’affaire à l’Autorité pour instruction complémentaire sans ordonner le dessaisissement » (paragraphe 13), avant de conclure : « En statuant ainsi, la cour d’appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé », jugent les paragraphes 12 à 14 de l’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026. Le montage parisien — garder le fond tout en faisant instruire les services — cumulait les deux illégalités : il privait les parties du jugement auquel elles avaient droit après annulation, et il privait l’Autorité de son office collégial, puisque sans dessaisissement le collège ne pouvait pas reprendre la procédure et adopter une nouvelle décision, elle-même susceptible de recours avec participation utile du président de l’Autorité à l’instance.
Les conséquences procédurales tirées par la Cour sont à la hauteur du principe. D’abord, la cassation est partielle : elle laisse subsister l’annulation de la décision n° 20-D-01 du 16 janvier 2020 — le non-lieu reste annulé — et ne casse que le renvoi sans dessaisissement, avec l’arrêt interprétatif du 5 décembre 2024 par voie de conséquence. Ensuite, la Cour fait application des articles 627 du code de procédure civile et L. 411-3, alinéa 2, du code de l’organisation judiciaire, après avis donné aux parties conformément à l’article 1015 du code de procédure civile : « L’intérêt d’une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond », et « La cour d’appel ayant estimé qu’elle ne pouvait pas statuer sur le grief notifié sans disposer des résultats d’une instruction impliquant de procéder à une nouvelle analyse économique et juridique et ne pouvant être menée que par l’Autorité, il y a lieu d’ordonner le dessaisissement de l’affaire au profit de cette dernière ». La Cour dit n’y avoir lieu à renvoi, ordonne elle-même le dessaisissement de la cour d’appel au profit de l’Autorité, condamne Towercast aux dépens et, en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette ses demandes tout en la condamnant à payer 5 000 euros au président de l’Autorité et 4 000 euros au ministre de l’économie. L’arrêt n° 463 FS-B du 23 septembre 2026, pourvoi n° G 25-10.066, publié au Bulletin, sera transcrit en marge de l’arrêt partiellement cassé sur les diligences du procureur général.
Pour les entreprises, le message stratégique est clair et doit être intégré dès la saisine de l’Autorité comme dès le recours. Côté plaignant, obtenir l’annulation d’un non-lieu ne garantit pas un jugement au fond par la cour si le dossier exige une analyse économique nouvelle : dans ce cas, l’affaire retourne à l’Autorité pour une instruction complète sous l’autorité du rapporteur général, avec de nouveaux délais et un nouveau collège, et le risque d’un second non-lieu mieux motivé. Il faut donc, dès le recours, verser à la cour un dossier économique aussi complet que possible — parts de marché, données tarifaires, démonstration de la réplicabilité des sites — afin de mettre la juridiction en mesure de statuer elle-même en fait et en droit sans renvoyer. Côté entreprise mise en cause, l’arrêt offre une arme immédiate contre tout renvoi hybride : exiger soit le jugement par la cour sur les pièces existantes, soit le dessaisissement pur et simple au profit de l’Autorité, et attaquer sans attendre, par un pourvoi fondé sur l’excès de pouvoir, tout arrêt qui prétendrait cumuler les deux. Dans les deux cas, la condamnation de Towercast aux dépens et à l’article 700 rappelle que le contentieux du recours n’est pas sans risque financier pour le plaignant, même victorieux sur l’annulation. Enfin, pour les directions juridiques des opérateurs de réseaux et des diffuseurs, le retour du dossier Towercast-TDF devant l’Autorité rouvre un contentieux vieux de près de dix ans sur un marché en pleine recomposition, avec des demandes de pièces qui pourront porter sur des données récentes : la conservation des données commerciales, tarifaires et de couverture devient un enjeu probatoire direct.
Conclusion
L’arrêt du 23 septembre 2026 donne au contentieux des décisions de l’Autorité de la concurrence une grammaire procédurale enfin stabilisée. Après avoir annulé une décision, et notamment un non-lieu comme la décision 20-D-01, la cour d’appel de Paris doit juger elle-même le grief notifié et maintenu, en fait et en droit. Si les éléments lui manquent, deux voies seulement s’offrent à elle, et elles s’excluent : instruire juridictionnellement, par toute mesure d’instruction légalement admissible et par injonction faite aux parties, y compris à l’Autorité, de fournir les éléments qu’elles détiennent ; ou constater qu’elle ne peut pas mener elle-même l’instruction complémentaire requise et se dessaisir au profit de l’Autorité pour un renvoi complet. Le renvoi pour instruction sans dessaisissement, qui gardait le fond à la cour tout en mobilisant les pouvoirs d’enquête des services, est un excès de pouvoir qui ouvre un pourvoi immédiat et expose son auteur à la cassation. La Cour l’a démontré en statuant elle-même au fond : dessaisissement ordonné, affaire rendue à l’Autorité, plaignant condamné aux dépens et à 9 000 euros d’article 700. Les entreprises qui contestent un non-lieu comme celles qui se défendent contre un grief ressuscité par une annulation ont désormais intérêt à préparer, dès le stade du recours, le dossier économique complet qui permettra à la cour de trancher sans renvoyer — ou à assumer, en connaissance de cause, le retour du dossier devant le collège pour une instruction nouvelle.
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