I. Le bail dérogatoire : les conditions de la dérogation au statut des baux commerciaux
A. La durée limitée de la convention et des baux successifs
Le bail dérogatoire, souvent désigné bail de courte durée, permet aux parties d’écarter le statut protecteur des baux commerciaux à la seule condition que la durée totale de la convention ne dépasse pas le plafond légal. L’article L. 145-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, fixe ce plafond à trois ans, durée totale du bail ou des baux successifs confondus. La règle n’a pas toujours eu cette ampleur, puisque la version antérieure à la loi de 2014, applicable aux conventions conclues avant le 20 juin 2014, limitait la dérogation à deux ans, comme le rappelle la jurisprudence rendue dans les litiges nés de baux anciens.
La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser la portée de cette exigence de durée dans un arrêt du 30 mai 2024, qui constitue une référence sur les baux dérogatoires successifs. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt n° 23-10.184 (FS-B, publié), les bailleurs avaient consenti trois conventions successives, un bail précaire de vingt-trois mois, un bail dérogatoire de vingt-trois mois puis un bail dérogatoire de trente-six mois, et la Cour a rappelé que « les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du statut du bail commercial à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à deux ans » dans sa rédaction applicable au litige. Le cumul des durées des conventions successives doit ainsi être contrôlé à chaque renouvellement, sous peine de voir le bail requalifié en bail statutaire dès la première convention excédant le plafond.
La dérogation ne peut en outre être renouvelée sans limite au profit du même exploitant dans les mêmes locaux. L’article L. 145-5 du code de commerce, dans sa version en vigueur, dispose en effet qu’à l’expiration de la durée de trois ans, « les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux ». Cette prohibition des baux dérogatoires en chaîne protège le preneur contre un maintien indéfini dans une situation précaire, et la Cour de cassation y veille avec rigueur, comme l’illustre la série d’arrêts rendus à partir de 2023 sur les conventions d’occupation précaire successives.
Par ailleurs, le formalisme entourant la conclusion du bail dérogatoire a été renforcé par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui impose désormais l’établissement d’un état des lieux contradictoire lors de la prise de possession et lors de la restitution des locaux. Cette exigence, inscrite au dernier alinéa de l’article L. 145-5 du code de commerce, s’explique par la brièveté de la relation locative, qui rend d’autant plus nécessaire la fixation précise de l’état des lieux à l’entrée comme à la sortie. Le manquement à cette obligation n’emporte toutefois pas en lui-même la requalification de la convention, la durée demeurant la condition déterminante de la dérogation.
La soustraction au statut des baux commerciaux n’emporte en revanche aucune exonération des obligations légales du bailleur issues du droit commun du louage. La troisième chambre civile l’a rappelé dans son arrêt du 6 juillet 2023, n° 22-15.901, rendu à propos d’un bail dérogatoire portant sur un local dépendant d’un centre commercial. La Cour y a jugé que, « sauf stipulation expresse contraire, le bailleur doit réaliser les travaux de mise en conformité des locaux loués aux normes d’accessibilité qu’exige l’exercice de l’activité du preneur », sur le fondement de l’article 1719, 1°, du code civil. Le bail dérogatoire ne peut ainsi servir à faire supporter au preneur des travaux de mise aux normes que lorsque le contrat l’a expressément stipulé, l’obligation de délivrance du bailleur n’étant pas effacée par la seule qualité de bail de courte durée de la convention.
En conséquence, la rédaction du bail dérogatoire exige la plus grande attention, s’agissant tant des stipulations relatives à la durée et à son renouvellement que des clauses transférant au preneur les charges de mise en conformité. La jurisprudence précitée du 6 juillet 2023 enseigne qu’une clause d’engagement du preneur de se conformer aux textes relatifs aux établissements recevant du public et de supporter le coût de la mise en conformité du local suffit à décharger le bailleur de son obligation de délivrance. Le contrat de bail dérogatoire n’est donc pas un acte de complaisance, mais une convention dont la précision commande la sécurité juridique des deux parties.
B. Le maintien en possession du preneur et la naissance du bail statutaire
Lorsque le preneur reste dans les lieux à l’expiration du bail dérogatoire et qu’il y est laissé en possession par le bailleur, il s’opère de plein droit un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Cette transformation légale, expressément prévue par l’article L. 145-5 du code de commerce, ne suppose aucun acte des parties, ni renouvellement exprès, ni signature d’une nouvelle convention. La troisième chambre civile l’a rappelé dans son arrêt du 15 février 2023, n° 21-12.698, aux termes duquel « si, à l’expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut ».
Le maintien en possession doit toutefois être concilié avec la volonté du bailleur de reprendre son bien à l’échéance. La Cour de cassation, dans l’arrêt du 15 février 2023 précité, a jugé que la renonciation du preneur au bénéfice de la mutation légale du bail dérogatoire en bail statutaire doit être non équivoque, l’absence de paiement de loyers ou la signature d’un protocole reconnaissant une dette d’indemnités d’occupation ne suffisant pas à caractériser cette renonciation. Elle a ainsi censuré la cour d’appel de Bastia qui avait déduit une renonciation d’éléments équivoques, en rappelant que « par des motifs ne caractérisant pas une renonciation non équivoque du locataire à se prévaloir du statut des baux commerciaux, la cour d’appel, qui avait constaté que le locataire était resté et avait été laissé en possession à l’expiration de la convention qu’elle avait exactement qualifiée de bail dérogatoire, a violé le texte susvisé ».
En conséquence, le bailleur qui entend éviter la naissance d’un bail statutaire doit manifester expressément son opposition au maintien dans les lieux avant l’expiration du délai d’un mois suivant l’échéance. L’importance de cette démarche a été consacrée par la Cour de cassation dans son arrêt du 19 juin 2025, n° 24-22.125, statuant sur une question prioritaire de constitutionnalité. La Cour y énonce en effet que « il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut », ce qui écarte toute atteinte au droit de propriété du bailleur.
A cet égard, la cessation du bail dérogatoire à son terme répond au régime de l’article 1737 du code civil, aux termes duquel « le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé ». La Cour de cassation a néanmoins précisé, dans son arrêt du 16 mars 2023, n° 21-25.002, que la cessation du bail ne libère pas le preneur de son obligation de restitution, de sorte que la remise effective des clés demeure exigée pour faire cesser l’occupation et le paiement de l’indemnité d’occupation. Le preneur qui a quitté les lieux sans remettre les clés reste ainsi redevable de l’indemnité d’occupation, comme l’a jugé la Cour en censurant la cour d’appel de Rouen qui « sans constater que les clefs avaient été remises à la bailleresse ou que celle-ci avait refusé de les recevoir » avait rejeté la demande de la bailleresse.
II. Le bail dérogatoire : le régime des actions du preneur et les limites de la dérogation
A. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail statutaire
Le preneur qui est resté et a été laissé en possession à l’issue du bail dérogatoire peut agir en constatation de l’existence du bail soumis au statut des baux commerciaux. La question du délai applicable à cette action a donné lieu à un arrêt de principe de la troisième chambre civile, rendu le 25 mai 2023, n° 21-23.007 (FS-B, publié). La Cour y a jugé que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription ».
Cette solution mérite d’être soulignée tant elle est protectrice du preneur. L’action en constatation, qui ne tend qu’à faire reconnaître une situation juridique résultant de la loi, ne se prescrit pas, contrairement à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce applicable aux autres actions exercées en vertu du statut. La Cour a ainsi censuré la cour d’appel de Pau, qui avait soumis l’action de la société preneuse à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil au motif que le premier bail avait été signé en 2004, alors que la demande du preneur, formée en 2017, visait à faire constater l’existence d’un bail né du maintien en possession à l’issue du bail dérogatoire, sans limite dans le temps.
La portée de cet arrêt de principe a été confirmée et précisée par la Cour de cassation dans son arrêt du 19 juin 2025, n° 24-22.125, rendu dans la même affaire après renvoi. Saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article L. 145-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de 2008, la Cour a dit n’y avoir lieu de renvoyer la question au Conseil constitutionnel, au motif que « le locataire et le bailleur sont placés dans la même situation, tous deux pouvant demander à voir constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire sans que leur demande ne soit soumise à prescription ». L’imprescriptibilité de l’action en constatation ne méconnaît ni le principe de sécurité juridique, ni le droit de propriété, ni le principe d’égalité, la différence de régime entre cette action et l’action en requalification étant justifiée par « la différence de nature de ces actions ».
Des lors, le preneur évincé de longue date conserve la faculté de faire reconnaître judiciairement l’existence de son bail commercial, sans risque de voir son action frappée de prescription. Cette sécurité juridique au profit du preneur ne doit pas être confondue avec l’action en requalification, dont le régime de prescription est tout autre, ainsi qu’il sera exposé ci-après. La distinction entre les deux actions, l’une imprescriptible et l’autre soumise à la prescription biennale, constitue un enjeu majeur de la pratique du bail dérogatoire, comme l’a montré le contentieux récent de la troisième chambre civile.
Il résulte de l’ensemble de ces solutions que la charge de la preuve pèse différemment selon l’action exercée. Le preneur qui se prévaut de la naissance d’un bail statutaire doit démontrer qu’il est resté et a été laissé en possession à l’expiration du bail dérogatoire, la délivrance de quittances de loyer par le bailleur pendant plusieurs années constituant, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mai 2023, un indice déterminant du maintien en possession. Le bailleur qui entend contester l’existence de ce maintien doit établir qu’il a manifesté son opposition au renouvellement de la possession dans le délai légal, l’émission d’indemnités d’occupation après plusieurs années de quittances de loyer ne pouvant rétroactivement remettre en cause la transformation intervenue de plein droit à l’échéance de la convention dérogatoire.
B. La prescription biennale de l’action en requalification et la sanction des abus
L’action en requalification du bail dérogatoire en bail commercial, qui suppose que la convention ne remplissait pas les conditions légales de validité de la dérogation, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce. La Cour de cassation a précisé les règles de point de départ de ce délai dans son arrêt du 25 mai 2023, n° 22-15.946 (FS-B, publié), aux termes duquel « le délai de prescription biennale applicable à l’action en requalification d’un contrat en bail commercial court, même en présence d’une succession de contrats distincts dérogatoires aux dispositions du statut des baux commerciaux, à compter de la conclusion du contrat dont la requalification est recherchée ». La Cour a ainsi censuré la cour d’appel de Chambéry, qui avait fait courir le délai à compter de la première des sept conventions successives conclues entre les parties, alors que la locataire demandait la requalification du dernier contrat, conclu le 1er novembre 2014.
La distinction entre l’action en constatation, imprescriptible, et l’action en requalification, soumise à la prescription biennale, commande donc de déterminer avec précision la nature de la demande formée par le preneur. La Cour de cassation, dans son arrêt du 25 janvier 2023, n° 21-24.394, a rappelé que la demande en requalification d’un contrat en bail commercial était soumise à « la prescription biennale prévue par l’article L. 145-60 du code de commerce », le délai courant à compter de la conclusion du contrat, et que l’article L. 145-15 du code de commerce, réputant non écrites les clauses faisant échec au droit au renouvellement, n’était pas applicable à une telle demande. Cette solution, qui écarte la perpétuité de l’exception de nullité des clauses faisant échec au droit au renouvellement, s’explique par la nature particulière de l’action en requalification, laquelle tend à la reconnaissance d’un statut protecteur que la convention avait entendu écarter.
L’action en requalification est par ailleurs susceptible de se heurter à la chose jugée attachée à une transaction conclue au terme du bail dérogatoire. La Cour de cassation, dans son arrêt du 5 mars 2026, n° 24-13.422, a rappelé qu’aux termes de l’article 2044, alinéa 1er, du code civil, « la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Saisie du litige né de l’exploitation d’un bar éphémère dans le cadre d’un bail dérogatoire de vingt mois suivi de deux conventions d’occupation précaire, la Cour a censuré la cour d’appel de Pau, qui avait déduit l’existence d’une transaction emportant renonciation du preneur à toute action en requalification et en indemnité d’éviction, sans caractériser une concession de la part du bailleur. La transaction ne peut ainsi priver le preneur de ses actions que si elle est réellement fondée sur des concessions réciproques, la seule organisation de la sortie des lieux ne suffisant pas à l’établir.
La prescription biennale de l’action en requalification n’est toutefois pas insurmontable pour le preneur, dès lors que la fraude suspend le cours du délai. La Cour de cassation l’a jugé dans son arrêt du 30 mai 2024, n° 23-10.184 (FS-B, publié), en application du principe selon lequel la fraude corrompt tout, énonçant qu’« il résulte de la combinaison du second et du principe cité que la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions au titre d’un bail commercial ». La Cour a ainsi censuré la cour d’appel d’Aix-en-Provence, qui avait déclaré prescrite l’action en requalification des baux conclus en 2011 et 2013, sans rechercher si la conclusion en chaîne de conventions dérogatoires, invoquée comme frauduleuse, n’était pas de nature à suspendre le délai. La succession de baux dérogatoires conclus au mépris de la durée maximale autorisée constitue ainsi un terrain privilégié de la démonstration de la fraude, la suspension du délai de prescription s’analysant en une sanction du comportement déloyal du bailleur.
Par ailleurs, le preneur qui se maintient dans les lieux sans droit ni titre à l’issue du bail dérogatoire doit une indemnité d’occupation, dont le montant est fixé en considération de la valeur locative des locaux, et ce tant que la remise des clés n’est pas intervenue, conformément à la jurisprudence précitée du 16 mars 2023. L’occupation sans titre ne peut en revanche être opposée au preneur qui établit avoir été laissé en possession à l’issue du bail dérogatoire, la naissance du bail statutaire faisant alors obstacle à toute expulsion fondée sur la seule échéance de la convention. La Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mars 2025, n° 23-19.112, a toutefois rappelé que l’indemnité d’occupation due après l’acquisition de la clause résolutoire insérée dans une convention d’occupation précaire obéit au principe de la réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit pour le bailleur. L’indemnité ne saurait ainsi être calculée au-delà de la valeur locative réelle des locaux, le preneur devant être protégé contre toute exigence excessive du bailleur au titre de l’occupation sans droit ni titre.
Conclusion
Le bail dérogatoire constitue un instrument de flexibilité contractuelle dont les contours ont été précisés par une jurisprudence abondante de la troisième chambre civile entre 2023 et 2026. La durée limitée de la convention et des baux successifs, le maintien en possession du preneur et la distinction entre l’action en constatation, imprescriptible, et l’action en requalification, soumise à la prescription biennale, forment un triptyque dont la maîtrise est essentielle pour les bailleurs comme pour les preneurs. L’arrêt de principe du 25 mai 2023 et sa confirmation par l’arrêt du 19 juin 2025, qui a écarté toute atteinte aux droits constitutionnels du bailleur, sécurisent désormais la situation du preneur maintenu en possession, tandis que les arrêts du 30 mai 2024 et du 25 mai 2023 encadrent les conditions de la dérogation et les délais de l’action en requalification. La vigilance des parties demeure toutefois indispensable, tant à la conclusion de la convention qu’à son échéance, pour éviter les pièges de la requalification et de la transformation légale du bail dérogatoire en bail statutaire. Les avocats du cabinet Kohen Avocats, intervenant en droit des baux commerciaux à Paris, accompagnent les bailleurs et les preneurs dans la rédaction, la négociation et le contentieux des baux dérogatoires, ainsi que dans la gestion de leur échéance et des actions en constatation ou en requalification qui peuvent en découler.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.