I. La prohibition antérieure des clauses d’indexation asymétriques dans les baux commerciaux
A. Le principe d’interdiction de l’indexation automatique posé par l’article L112-1 du code monétaire et financier
L’indexation automatique des prix dans les contrats à exécution successive a longtemps constitué un point de tension entre la liberté contractuelle des parties et la protection de l’ordre public économique. Le législateur français a posé, dès l’ordonnance du 30 décembre 1958, un principe général d’interdiction des clauses d’indexation automatique, codifié à l’article L112-1 du code monétaire et financier. Ce texte dispose que, sous réserve des exceptions prévues aux articles suivants, l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite. L’article L112-1 précise en outre qu’est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Ce dispositif législatif s’inscrit dans une politique économique de lutte contre l’inflation et de protection du débiteur, le législateur ayant entendu éviter que les contrats de longue durée ne deviennent des vecteurs de propagation automatique de la hausse des prix. Or, les baux commerciaux, conclus pour une durée minimale de neuf années en application de l’article L145-4 du code de commerce, constituent par excellence des contrats à exécution successive soumis à ce régime prohibitif. La stipulation d’une clause d’échelle mobile dans un bail commercial ne pouvait donc, avant l’intervention de la loi du 26 mai 2026, être valable qu’à la condition de respecter les exigences de l’article L112-1 précité.
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation avait, au fil des années, précisé les contours de cette prohibition. Dans un arrêt du 12 janvier 2022, la haute juridiction a jugé qu’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, sans réciprocité, contrevenait au principe posé par l’article L112-1 du code monétaire et financier. La Cour de cassation considérait en effet que la clause d’échelle mobile ne pouvait produire d’effet que si elle opérait tant à la hausse qu’à la baisse, l’absence de symétrie dans le mécanisme de variation indicielle conférant à la stipulation un caractère léonin que le droit positif ne saurait tolérer. Par ailleurs, la troisième chambre civile a réaffirmé à plusieurs reprises que l’indexation fondée sur un indice sans rapport direct avec l’objet du contrat était prohibée, ce qui imposait aux rédacteurs de baux commerciaux une vigilance particulière dans le choix de l’indice de référence.
Les indices de référence admis pour l’indexation des loyers commerciaux sont l’indice trimestriel des loyers commerciaux et l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, mentionnés au premier et au deuxième alinéa de l’article L112-2 du code monétaire et financier, publiés par l’Institut national de la statistique et des études économiques. Ces indices, spécialement conçus pour refléter l’évolution du marché locatif commercial, offrent une corrélation suffisante avec l’objet du contrat de bail pour satisfaire à l’exigence de connexité imposée par la jurisprudence. La troisième chambre civile a ainsi jugé, par un arrêt du 14 décembre 2023, que l’utilisation d’un indice général des prix à la consommation, dépourvu de lien direct avec le marché locatif commercial, ne pouvait fonder une clause d’indexation valable dans un bail commercial. Cette exigence de connexité entre l’indice choisi et l’objet du contrat constitue, avec l’exigence de symétrie, l’un des deux piliers jurisprudentiels du contrôle des clauses d’indexation dans les baux commerciaux.
L’article L112-1 du code monétaire et financier sanctionne également les clauses prévoyant une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision, ce que la pratique désigne sous le nom de distorsion. Une clause qui calculerait la variation de l’indice sur une période de douze mois alors que la révision intervient tous les trois ans serait, à ce titre, réputée non écrite. La période de variation de l’indice doit coïncider exactement avec la période écoulée entre deux révisions successives, le législateur ayant entendu proscrire toute forme d’amplification mécanique de la hausse des prix par un effet de rattrapage différé.
B. La sanction des clauses d’indexation à sens unique par le jeu de l’article L145-15 du code de commerce
L’article L145-15 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 mai 2026, énumérait déjà les dispositions du statut des baux commerciaux auxquelles il ne pouvait être dérogé par convention. Ce texte, d’ordre public protecteur, déclare réputés non écrits les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux articles L145-4, L145-32-1, L145-37 à L145-41, au premier alinéa de l’article L145-42 et aux articles L145-47 à L145-54. La sanction du caractère non écrit d’une clause emporte des conséquences juridiques considérables : la stipulation litigieuse est réputée n’avoir jamais existé, sans que sa nullité n’affecte les autres dispositions du contrat, sauf à démontrer qu’elle en constituait la cause impulsive et déterminante.
En conséquence, avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, une clause d’indexation insérée dans un bail commercial et ne respectant pas l’exigence de symétrie déduite de l’article L112-1 du code monétaire et financier encourait une double sanction. D’une part, elle était réputée non écrite sur le fondement de l’article L112-1 du code monétaire et financier, ce qui privait le bailleur de toute faculté de révision conventionnelle du loyer et le contraignait à recourir aux mécanismes légaux de révision triennale prévus par l’article L145-38 du code de commerce. D’autre part, dans la mesure où cette clause pouvait être regardée comme faisant échec aux dispositions impératives du statut, elle tombait également sous le coup de l’article L145-15 précité.
La troisième chambre civile avait, dans plusieurs décisions remarquées, apporté des précisions sur l’étendue de la nullité encourue. La question la plus délicate concernait la distinction entre nullité partielle et nullité intégrale de la clause. Dès lors que la stipulation litigieuse ne prévoyait de variation qu’à la hausse, le juge devait-il simplement en effacer l’effet unilatéral pour ne retenir qu’une indexation symétrique, ou bien devait-il anéantir la clause dans son intégralité ? La Cour de cassation a, par un arrêt du 5 février 2026, adopté une solution nuancée : il appartenait aux juges du fond de rechercher si la clause pouvait être amputée de sa seule disposition prohibée sans dénaturer l’économie générale du contrat. À cet égard, la solution retenue dépendait étroitement de la rédaction de la stipulation litigieuse et de la commune intention des parties au jour de la conclusion du bail.
II. La consécration d’un régime dérogatoire par l’article L145-38-1 du code de commerce
A. La symétrie de la variation indicielle comme condition de validité de la clause d’indexation
L’article 62 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit dans le code de commerce un nouvel article L145-38-1, dont l’entrée en vigueur est intervenue le 28 mai 2026. Ce texte dispose que, par dérogation à l’article L112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L145-38 et L145-39 du code de commerce.
Cette disposition constitue une innovation législative majeure dans l’économie du statut des baux commerciaux. Le législateur de 2026 a entendu résoudre les difficultés pratiques engendrées par le régime antérieur en autorisant expressément, et par dérogation au principe général de prohibition de l’indexation, les clauses d’indexation symétriques dans les baux commerciaux. La lettre même du texte nouveau est éclairante : il ne s’agit pas d’une faculté offerte aux parties, mais bien d’une autorisation légale de déroger à une interdiction, ce qui emporte des conséquences sur l’interprétation que le juge devra en faire. Par ailleurs, le champ de cette dérogation est strictement circonscrit aux locaux à usage commercial, ce qui exclut les baux professionnels et les baux d’habitation du bénéfice de ce nouveau dispositif.
En conséquence, la clause d’indexation insérée dans un bail commercial doit désormais respecter une condition de symétrie parfaite : la variation de l’indice des loyers commerciaux doit être encadrée dans les mêmes proportions, à la hausse comme à la baisse. Une clause qui ne prévoirait de variation qu’à la hausse, sans mécanisme de réciprocité à la baisse, contreviendrait à l’article L145-38-1 et resterait soumise à la prohibition de l’article L112-1 du code monétaire et financier, dont elle n’aurait pas respecté les conditions de la dérogation. Dès lors, la nouvelle disposition ne constitue pas une libéralisation inconditionnelle des clauses d’indexation, mais plutôt un encadrement précis du mécanisme de variation indicielle, la symétrie constituant la contrepartie de l’autorisation dérogatoire accordée par le législateur.
L’article 62 de la loi du 26 mai 2026 a par ailleurs modifié l’article L145-15 du code de commerce pour y inclure le nouvel article L145-38-1 dans la liste des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé. Cette inclusion est d’une portée considérable : elle signifie que toute clause qui aurait pour effet de faire échec à la symétrie imposée par l’article L145-38-1 sera réputée non écrite. Le législateur a ainsi conféré au nouveau dispositif une force impérative renforcée, en le sanctuarisant au sein même du noyau dur des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. La protection du preneur contre les clauses d’indexation asymétriques se trouve donc considérablement consolidée, non plus seulement par le jeu du droit commun de l’indexation codifié dans le code monétaire et financier, mais désormais par une disposition propre au statut des baux commerciaux.
B. L’articulation du nouveau dispositif avec les mécanismes de révision légale et conventionnelle du loyer
L’article L145-38-1 s’articule avec les deux mécanismes de révision du loyer prévus par le statut des baux commerciaux. L’article L145-38 organise la révision triennale légale, qui ne peut être demandée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du preneur ou après le point de départ du bail renouvelé. Ce texte dispose que, par dérogation à l’article L145-33 relatif à la valeur locative, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la variation de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer.
L’article L145-39 régit quant à lui la révision conventionnelle fondée sur une clause d’échelle mobile. Cette disposition prévoit que la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Le nouvel article L145-38-1 vient précisément se greffer sur ce mécanisme en autorisant, dans le cadre de cette révision conventionnelle, une clause d’indexation symétrique qui encadre la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux.
À cet égard, l’interaction entre le nouvel article L145-38-1 et l’article R145-22 du code de commerce mérite une attention particulière, lequel prévoit que le juge adapte le jeu de l’échelle mobile à la valeur locative au jour de la demande. Cette disposition réglementaire confère au juge des loyers commerciaux un pouvoir d’adaptation de la clause d’échelle mobile aux réalités économiques du marché locatif. Or, l’articulation entre ce pouvoir judiciaire d’adaptation et la nouvelle exigence de symétrie indicielle soulève une question pratique dont la réponse appartiendra aux juridictions du fond : le juge pourra-t-il, dans le cadre de son office, rétablir une symétrie faisant défaut dans la clause d’échelle mobile, ou devra-t-il au contraire constater que la clause, ne respectant pas les conditions de l’article L145-38-1, est réputée non écrite et qu’il y a lieu de recourir au mécanisme subsidiaire de la révision triennale de l’article L145-38 ?
Par ailleurs, l’article 63 de la loi du 26 mai 2026 a modifié l’article L145-41 du code de commerce relatif à la clause résolutoire. Cette modification, bien que distincte de la réforme des clauses d’indexation, participe d’un même mouvement législatif de rééquilibrage des rapports entre bailleur et preneur dans le contentieux des baux commerciaux. Le nouvel article L145-41 conditionne désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette disposition nouvelle renforce la protection du bailleur face aux demandes dilatoires du preneur, tout en préservant la faculté pour le juge de suspendre les effets de la clause résolutoire lorsque le preneur démontre sa capacité effective à apurer sa dette.
L’application dans le temps du nouvel article L145-38-1 est régie par l’article 62, II, de la loi du 26 mai 2026, lequel prévoit que le dispositif est applicable aux baux en cours d’exécution à la date de la promulgation de la loi. Cette application immédiate aux contrats en cours constitue une dérogation au principe de survie de la loi ancienne pour les contrats en cours d’exécution, et témoigne de la volonté du législateur de faire produire à la réforme ses effets dans les plus brefs délais. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent donc procéder, sans attendre le renouvellement des baux en cours, à un audit des clauses d’indexation existantes afin de vérifier leur conformité au nouveau dispositif. Toute clause qui ne satisferait pas à l’exigence de symétrie posée par l’article L145-38-1 serait, postérieurement au 28 mai 2026, réputée non écrite. Cette sanction de plein droit, qui ne requiert pas l’intervention préalable du juge pour produire ses effets, emporte des conséquences financières potentiellement considérables pour le bailleur, qui se trouverait privé du bénéfice de la clause d’indexation pour l’avenir et contraint de recourir au mécanisme subsidiaire de la révision triennale de l’article L145-38, dont l’issue est, par hypothèse, moins favorable que celle d’une indexation conventionnelle.
Enfin, l’article L145-60 du code de commerce, aux termes duquel toutes les actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce se prescrivent par deux ans, s’applique naturellement à l’action en nullité d’une clause d’indexation qui ne respecterait pas les exigences de l’article L145-38-1. Le délai de prescription biennale court à compter du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action. En conséquence, le preneur qui découvrirait, postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, que la clause d’indexation stipulée dans son bail commercial ne respecte pas la condition de symétrie, disposera d’un délai de deux ans pour agir en justice et faire constater le caractère non écrit de la stipulation litigieuse. La brièveté de ce délai, justifiée par la nécessité de ne pas laisser perdurer une incertitude juridique préjudiciable à la stabilité des relations contractuelles, impose aux preneurs une diligence particulière dans l’identification et la contestation des clauses d’indexation irrégulières.
La doctrine s’est également interrogée sur la portée de l’application immédiate du nouvel article L145-38-1 aux baux en cours, prévue par le II de l’article 62 de la loi du 26 mai 2026. Cette application aux situations contractuelles en cours, qui déroge au principe traditionnel de non-rétroactivité de la loi nouvelle, soulève la question délicate de la validité des clauses d’indexation conclues antérieurement au 28 mai 2026. La rédaction du texte est claire : la loi nouvelle s’applique aux baux en cours d’exécution, ce qui signifie que toutes les clauses d’indexation des baux commerciaux en vigueur doivent, depuis cette date, respecter l’exigence de symétrie posée par l’article L145-38-1. Les clauses qui y contreviendraient sont, en application combinée des articles L145-38-1 et L145-15 du code de commerce, réputées non écrites, sans qu’il soit besoin pour le preneur d’obtenir une décision de justice constitutive de cette sanction, qui opère de plein droit.
Conclusion
L’introduction de l’article L145-38-1 dans le code de commerce par la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique constitue une avancée significative dans l’encadrement des clauses d’indexation des baux commerciaux. En autorisant expressément, par dérogation au principe général de prohibition de l’indexation, les clauses d’indexation symétriques, le législateur a offert aux praticiens un cadre juridique sécurisé qui faisait défaut sous l’empire du droit antérieur, où la validité des clauses d’échelle mobile dans les baux commerciaux était abandonnée aux incertitudes de la construction prétorienne. La symétrie de la variation indicielle, désormais érigée en condition légale de validité de la clause d’échelle mobile, constitue le point d’équilibre retenu par le législateur entre la liberté contractuelle des parties et la protection du preneur contre les clauses léonines. L’application immédiate du nouveau dispositif aux baux en cours impose aux rédacteurs d’actes et aux conseils des parties une vigilance renouvelée, la sanction du caractère non écrit de la clause irrégulière étant désormais expressément prévue par son inclusion dans la liste de l’article L145-15 du code de commerce. La troisième chambre civile de la Cour de cassation aura, dans les années à venir, à préciser les modalités d’articulation de ce nouveau dispositif avec les mécanismes classiques de révision du loyer, et notamment avec le pouvoir d’adaptation du juge des loyers commerciaux prévu par l’article R145-22 du code de commerce. La portée pratique de la réforme ne pourra être pleinement appréciée qu’à la lumière des premières décisions rendues par les juridictions du fond, qui devront notamment se prononcer sur la question de savoir si le juge peut, dans l’exercice de son office, rétablir la symétrie faisant défaut dans une clause d’indexation antérieure à la loi nouvelle, ou s’il doit au contraire en prononcer l’anéantissement intégral pour la remplacer par le mécanisme légal de la révision triennale.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.