I. Le principe d’interdiction de la sous-location et les conditions de l’autorisation légale
A. La prohibition légale et ses fondements protecteurs
L’article L145-31 du code de commerce pose un principe d’une netteté remarquable en son premier alinéa, aux termes duquel « sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite ». Cette prohibition, qui constitue l’un des piliers du statut des baux commerciaux, repose sur une logique essentiellement protectrice du bailleur, lequel demeure fondé à contrôler l’identité de l’occupant des lieux et les conditions d’exploitation du fonds. Le législateur a en effet considéré que la sous-location, en introduisant un tiers dans le rapport locatif, modifie substantiellement l’économie du contrat initial et peut fragiliser la position du propriétaire, notamment en cas de défaillance financière du sous-locataire. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, de manière constante, rappelé le caractère impératif de cette interdiction, qui ne saurait être contournée par des montages juridiques complexes ou des cessions déguisées de l’exploitation du fonds. Par ailleurs, la prohibition de la sous-location non autorisée se double d’une dimension probatoire importante : il incombe au bailleur qui entend se prévaloir d’une sous-location prohibée de rapporter la preuve de l’existence d’un contrat de sous-location et de l’absence d’autorisation. Cette charge probatoire, bien qu’apparemment simple dans son énoncé, soulève en pratique des difficultés non négligeables lorsque le preneur conteste la qualification juridique de la convention intervenue avec l’occupant des lieux.
La Cour de cassation a récemment eu l’occasion de préciser les contours de cette prohibition dans un arrêt rendu par la troisième chambre civile le 9 juillet 2026 (pourvoi n° 25-14.065, F-D). La haute juridiction y a rejeté la demande de requalification d’un contrat de sous-location temporaire en bail d’habitation, après avoir constaté que l’association bailleresse bénéficiait d’un prêt à usage sur le logement avec autorisation expresse du prêteur d’y loger des personnes démunies, et que le contrat était conclu pour une durée déterminée renouvelable. La Cour a jugé que « la convention conclue n’avait pas à être requalifiée en bail d’habitation soumis aux dispositions de la loi du 6 juillet 1989 », rappelant ainsi que la qualification juridique du contrat de sous-location dépend étroitement de la nature du droit détenu par le locataire principal sur les lieux loués et de l’intention des parties au moment de la conclusion du contrat. En conséquence, la sous-location s’inscrit dans un cadre légal strict dont le non-respect expose le preneur à la résiliation de son bail et à des dommages et intérêts pour occupation illicite.
La logique prohibitive de l’article L145-31 du code de commerce trouve également un fondement dans la protection de la propriété commerciale, dont le statut des baux commerciaux constitue le vecteur essentiel. Le législateur a entendu garantir au bailleur une maîtrise suffisante de son patrimoine immobilier en lui permettant de contrôler l’identité des exploitants successifs et, partant, la qualité de la gestion commerciale du bien. Dès lors, la sous-location non autorisée est analysée par la jurisprudence comme un manquement grave du preneur à ses obligations contractuelles, susceptible de justifier la résiliation du bail sans indemnité d’éviction, conformément aux dispositions de l’article L145-17 du même code. À cet égard, la Cour de cassation rappelle régulièrement que l’interdiction de sous-louer sans autorisation constitue une obligation essentielle du contrat de bail commercial dont le non-respect justifie la résiliation judiciaire, y compris lorsque le sous-locataire a libéré les lieux avant la décision du juge.
B. Le mécanisme de l’autorisation et le concours obligatoire du bailleur
L’article L145-31 du code de commerce prévoit un mécanisme d’autorisation dont la mise en œuvre obéit à des règles de forme et de délai rigoureuses. En premier lieu, l’information préalable du bailleur constitue une condition impérative du dispositif : le locataire doit faire connaître son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cette formalité, qui n’est pas une simple faculté mais bien une obligation à la charge du preneur, permet au bailleur de prendre position en toute connaissance de cause sur l’identité du sous-locataire, les conditions financières de la sous-location et les activités qui seront exercées dans les lieux. En deuxième lieu, le bailleur dispose d’un délai de quinze jours à compter de la réception de l’avis pour faire connaître sa décision de concourir à l’acte, conformément aux dispositions du quatrième alinéa de l’article L145-31 qui dispose expressément que « dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte ».
Le concours du bailleur à l’acte de sous-location, prévu par le deuxième alinéa de l’article L145-31, constitue une garantie fondamentale pour l’ensemble des parties à la relation triangulaire qui se noue entre le bailleur, le locataire principal et le sous-locataire. Ce concours se traduit par la participation du propriétaire à la signature du contrat de sous-location, ce qui lui permet de connaître précisément l’étendue des droits consentis au sous-locataire et de préserver ses intérêts patrimoniaux propres. En pratique, le notaire ou le conseil des parties établit un acte de sous-location auquel le bailleur est appelé à concourir, ce qui signifie qu’il doit être partie à l’acte, et non simple spectateur de l’opération. Par ailleurs, le cinquième alinéa de l’article L145-31 prévoit un mécanisme palliatif en cas de carence du bailleur, disposant que « si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre ». Cette disposition, qui permet au preneur de passer outre le refus ou le silence du bailleur lorsqu’une autorisation contractuelle de sous-louer existe, témoigne de l’équilibre recherché par le législateur entre la protection des droits du propriétaire et la nécessaire fluidité des opérations de sous-location.
La distinction entre l’autorisation contractuelle et le concours du bailleur à l’acte de sous-location est essentielle pour comprendre le régime juridique de la sous-location commerciale. L’autorisation contractuelle, qui peut résulter d’une clause du bail initial ou d’un accord ultérieur du bailleur, lève l’interdiction de principe et permet au preneur d’envisager la conclusion d’un contrat de sous-location. Le concours à l’acte, en revanche, constitue une formalité supplémentaire qui n’est exigée que « en cas de sous-location autorisée », comme le précise le deuxième alinéa de l’article L145-31. Cette distinction a été clairement établie par la jurisprudence qui considère que le bailleur ayant autorisé la sous-location ne peut ensuite s’opposer au principe même de celle-ci, mais conserve le droit de ne pas concourir à l’acte projeté si les conditions de la sous-location lui paraissent contraires à ses intérêts légitimes. En conséquence, le preneur qui souhaite sous-louer doit non seulement obtenir l’autorisation du bailleur, mais également, dans le cadre de cette autorisation, recueillir son concours effectif à l’acte de sous-location projeté.
L’obligation d’information et de concours revêt une importance particulière dans le contexte des baux commerciaux conclus à la suite de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dite loi SVE, qui a modifié substantiellement plusieurs dispositions du statut des baux commerciaux. L’article L145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi, énonce que sont réputées non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre ou aux dispositions des articles L145-4, L145-32-1, L145-37 à L145-41, du premier alinéa de l’article L145-42 et des articles L145-47 à L145-54. Or, si la sous-location n’est pas directement visée par l’article L145-15, il est permis de considérer que toute clause du bail qui restreindrait excessivement la faculté de sous-louer, au point de la vider de sa substance ou de la rendre pratiquement impossible, pourrait être analysée comme une clause contraire à l’ordre public protecteur du statut et donc réputée non écrite. À cet égard, l’équilibre voulu par le législateur entre la protection du propriétaire et la liberté d’exploitation du fonds par le preneur justifie une interprétation mesurée des clauses restrictives de sous-location.
II. Les effets juridiques de la sous-location sur les relations entre bailleur, locataire principal et sous-locataire
A. Le rééquilibrage financier du contrat et la protection du sous-locataire au renouvellement
Le troisième alinéa de l’article L145-31 du code de commerce institue un mécanisme de rééquilibrage financier au profit du bailleur, qui traduit une préoccupation d’équité économique dans la relation triangulaire. Aux termes de cette disposition, « lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L145-56 ». Ce dispositif, qui évite au preneur de réaliser un bénéfice indu en s’interposant entre le bailleur et le sous-locataire, est l’une des manifestations les plus nettes de la dimension protectrice du statut des baux commerciaux à l’égard du propriétaire des murs. Par ailleurs, la référence à l’article L145-56 souligne que les règles de compétence et de procédure des contestations relatives au bail, y compris celles portant sur le rééquilibrage du loyer en cas de sous-location, sont fixées par décret en Conseil d’État, ce qui renvoie à la compétence spéciale du tribunal judiciaire en matière de baux commerciaux.
La faculté d’exiger une augmentation du loyer principal ne constitue pas une obligation pour le bailleur, mais bien un droit dont il peut ou non se prévaloir selon qu’il estime que le différentiel de loyer justifie une intervention corrective. En pratique, cette prérogative s’avère particulièrement utile lorsque le preneur principal a conclu un sous-bail à des conditions financières nettement supérieures au loyer qu’il acquitte lui-même, ce qui est fréquent dans les zones commerciales à forte attractivité où la valeur locative peut avoir augmenté considérablement depuis la fixation initiale du loyer principal. La Cour de cassation contrôle strictement le respect de cette faculté de rééquilibrage, en veillant à ce que son exercice ne soit pas détourné de sa finalité légale qui est de prévenir un enrichissement injustifié du locataire principal au détriment du bailleur. En conséquence, toute renonciation contractuelle anticipée à ce droit de rééquilibrage, qui serait imposée au bailleur par le preneur, pourrait être analysée comme une clause contraire aux dispositions d’ordre public protégeant le propriétaire dans le cadre du statut des baux commerciaux.
La situation du sous-locataire au regard du renouvellement du bail commercial est précisément encadrée par l’article L145-32 du code de commerce, qui dispose en son premier alinéa que « le sous-locataire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire ». Cette disposition, essentielle pour la sécurité juridique du sous-locataire, signifie que le droit au renouvellement du sous-bail est subordonné au droit au renouvellement dont bénéficie le locataire principal à l’égard du propriétaire. Si le bailleur refuse le renouvellement du bail principal, le sous-locataire ne peut prétendre au maintien dans les lieux qu’à la condition que ce refus ouvre droit au paiement d’une indemnité d’éviction au profit du locataire principal, conformément aux règles générales du statut. Le deuxième alinéa de l’article L145-32 ajoute une condition supplémentaire en disposant que « à l’expiration du bail principal, le propriétaire n’est tenu au renouvellement que s’il a, expressément ou tacitement, autorisé ou agréé la sous-location et si, en cas de sous-location partielle, les lieux faisant l’objet du bail principal ne forment pas un tout indivisible matériellement ou dans la commune intention des parties ».
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 25 juin 2026 (pourvoi n° 25-10.765, publié au Bulletin), bien que portant principalement sur le droit de préférence du preneur institué par l’article L145-46-1 du code de commerce, illustre de manière éclairante la complexité des relations triangulaires qui peuvent naître à l’occasion d’une sous-location commerciale. Dans cette espèce, les bailleurs avaient consenti un bail commercial à une société locataire, laquelle avait été autorisée à sous-louer le local à sa filiale, et avaient ensuite notifié à la sous-locataire un projet de vente du local au titre du droit de préférence. La Cour de cassation a jugé que « si le bailleur commercial reste lié par son offre pendant toute la durée du délai légal, de sorte que la vente conclue avec un tiers avant l’expiration de ce délai est nulle, la rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente ». Cette décision, qui combine les articles 1113 et 1116 du code civil avec l’article L145-46-1 du code de commerce, souligne la nécessité pour le sous-locataire d’être vigilant quant à l’imputation des notifications et à la qualité des personnes auxquelles les offres de vente sont adressées. La rétractation de l’offre dans le délai légal, bien qu’elle n’empêche pas la conclusion du contrat, engage la responsabilité extra-contractuelle du bailleur et peut ainsi ouvrir droit à réparation au profit du locataire ou du sous-locataire qui aurait subi un préjudice du fait de cette rétractation.
La protection du sous-locataire est, par ailleurs, renforcée par le caractère déclaratif de l’action en fixation du loyer du bail renouvelé. La Cour de cassation rappelle avec constance que le juge des loyers commerciaux, saisi d’une demande de fixation du prix du bail renouvelé, statue en fonction de la valeur locative appréciée à la date du renouvellement et conformément aux critères énoncés par l’article L145-33 du code de commerce. Cette valeur locative, déterminée d’après les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage, s’applique tant au locataire principal qu’au sous-locataire, dans la limite des droits que le premier tient du propriétaire. En conséquence, la fixation judiciaire du loyer du bail renouvelé bénéficie au sous-locataire qui peut ainsi voir sa situation locative régularisée ou ajustée en fonction des conditions économiques et juridiques du marché immobilier commercial, sans qu’il soit pour autant fondé à revendiquer un droit propre et indépendant à l’encontre du bailleur principal.
B. L’articulation de la sous-location avec les autres mécanismes du statut protecteur des baux commerciaux
La sous-location s’articule avec plusieurs autres mécanismes protecteurs du statut des baux commerciaux, au premier rang desquels figure le droit de préférence du preneur institué par l’article L145-46-1 du code de commerce. Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, prévoit que « lorsque le propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal envisage de vendre celui-ci, il en informe le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou remise en main propre contre récépissé ou émargement ». En cas de sous-location autorisée, se pose la question de savoir à qui appartient le droit de préférence et qui doit être informé du projet de vente. La Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 25 juin 2026, a implicitement résolu cette difficulté en considérant que le sous-locataire, même autorisé, ne bénéficie pas du droit de préférence à l’égard du bailleur, ce droit n’étant ouvert qu’au titulaire du bail commercial, c’est-à-dire au locataire principal. L’offre de vente adressée au sous-locataire par le bailleur, comme ce fut le cas en l’espèce, est frappée d’inefficacité et ne peut produire les effets juridiques attachés à l’offre de vente prévue par l’article L145-46-1. La notification du projet de vente doit donc être adressée au seul locataire principal, désigné comme destinataire par la loi.
Par ailleurs, l’introduction de l’article L145-32-1 dans le code de commerce par la loi du 26 mai 2026 constitue une innovation majeure du statut des baux commerciaux susceptible d’intéresser directement le sous-locataire. Ce texte dispose que « le paiement mensuel du loyer est de droit lorsque le preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges, qui n’ont pas fait l’objet d’une contestation préalable ». Cette mensualisation de droit, qui constitue une avancée significative pour la trésorerie des preneurs, s’applique-t-elle au sous-locataire ? Le texte ne distingue pas selon que le preneur est locataire principal ou sous-locataire, de sorte qu’il est raisonnable de considérer que le sous-locataire d’un local à usage commercial peut également se prévaloir de ce droit à l’encontre du locataire principal, son bailleur. En conséquence, la mensualisation du paiement du loyer de sous-location est désormais un droit pour le sous-locataire, sous réserve qu’il justifie de l’absence d’arriérés et que sa demande prenne effet à compter de l’échéance suivante de paiement prévue par le contrat.
L’interaction entre la sous-location et la déspécialisation du bail commercial, régie par les articles L145-47 et suivants du code de commerce, mérite également une attention particulière. L’article L145-47 dispose que « le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires », à charge pour lui d’en informer le propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans le cadre d’une sous-location, le sous-locataire peut-il exercer directement la faculté de déspécialisation partielle prévue par ce texte, ou doit-il obtenir préalablement l’accord du locataire principal puis du bailleur ? La logique du statut des baux commerciaux conduit à considérer que le sous-locataire ne peut exercer les droits attachés à la propriété commerciale qu’à travers le locataire principal, seul titulaire du bail commercial, et que la demande de déspécialisation, même partielle, doit être portée par le locataire principal auprès du bailleur. À cet égard, la notification préalable au propriétaire constitue une formalité substantielle dont le non-respect expose le preneur à la résiliation de son bail pour infraction à la destination des lieux, ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé à plusieurs reprises dans des espèces où le changement d’activité n’avait pas été porté à la connaissance du bailleur dans les formes requises.
Enfin, l’interdiction des clauses restrictives de droits, prévue par l’article L145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, étend son empire à des matières désormais expressément visées qui, sans concerner directement la sous-location, en affectent néanmoins indirectement le régime juridique. En effet, l’article L145-15 énonce que sont réputées non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre ou aux dispositions des articles L145-4, L145-32-1, L145-37 à L145-41, du premier alinéa de l’article L145-42 et des articles L145-47 à L145-54. Cette énumération, qui inclut les dispositions relatives au paiement mensuel du loyer (L145-32-1), aux clauses de révision triennale (L145-37 et L145-38), à la clause résolutoire (L145-41) et à la déspécialisation (L145-47 à L145-54), témoigne de l’intention du législateur de renforcer la protection du preneur contre les clauses qui, insérées dans le bail principal, pourraient indirectement priver le sous-locataire de la protection statutaire. La sanction de la nullité de ces clauses, qui consiste à les réputer non écrites, signifie qu’elles sont réputées n’avoir jamais existé et que le juge doit faire abstraction de leurs stipulations pour apprécier les droits des parties, ce qui bénéficie tant au locataire principal qu’au sous-locataire dans la mesure des droits que ce dernier tient du premier.
Le régime de la sous-location dans le bail commercial s’inscrit ainsi dans un cadre légal complexe mais cohérent, qui concilie la protection du bailleur contre une occupation non autorisée de son bien avec la nécessaire mobilité du fonds de commerce, instrument essentiel du dynamisme économique. La loi du 26 mai 2026 a, sans modifier directement l’article L145-31 du code de commerce, renforcé indirectement la protection du sous-locataire en étendant le champ des clauses réputées non écrites et en instaurant le droit au paiement mensuel du loyer, mesures qui bénéficient à l’ensemble des preneurs, qu’ils soient locataires principaux ou sous-locataires. Les praticiens du droit immobilier commercial, confrontés à la rédaction de clauses de sous-location ou à la gestion de contentieux liés à l’exécution de tels contrats, doivent ainsi maîtriser non seulement les dispositions spécifiques de la section 5 du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, mais également l’ensemble des règles du statut auxquelles renvoient les articles L145-31 et L145-32. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, notamment l’arrêt du 25 juin 2026 sur la combinaison du droit de préférence et de la sous-location, témoigne de la nécessité d’une approche globale et intégrée de ces mécanismes, dont l’articulation correcte conditionne la sécurité juridique des opérations de sous-location commerciale.
Conclusion
Le régime de la sous-location dans le bail commercial, régi par les articles L145-31 et L145-32 du code de commerce, repose sur une tension fondatrice entre l’interdiction de principe et l’autorisation, qui peut être contractuelle ou résulter d’un accord exprès du bailleur. La prohibition légale, dont la violation expose le preneur à la résiliation de son bail sans indemnité d’éviction, est tempérée par un mécanisme d’autorisation assorti de garanties procédurales que sont l’information préalable, le concours du bailleur à l’acte et, en cas d’autorisation préalable mais de refus ou de silence du propriétaire, la faculté de passer outre. Les effets juridiques de la sous-location autorisée, qu’il s’agisse du rééquilibrage financier au profit du bailleur lorsque le loyer de sous-location excède le loyer principal, ou de la protection du sous-locataire au renouvellement du bail, illustrent la recherche d’un équilibre entre les intérêts des trois parties à la relation triangulaire. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 a, sans réformer directement le régime de la sous-location, renforcé le cadre protecteur dans lequel celle-ci s’inscrit, en étendant le domaine des clauses réputées non écrites et en reconnaissant au preneur un droit au paiement mensuel du loyer, dont le sous-locataire peut également se prévaloir. La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, par des décisions récentes et publiées, continue de préciser les contours de ces mécanismes, dont la maîtrise est indispensable à la sécurisation des opérations de sous-location commerciale et à la protection des droits des parties au contrat de bail.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.