I. La sanction jurisprudentielle des clauses d’indexation illicites dans le bail commercial
A. L’interdiction des clauses d’indexation exclusivement à la hausse et le mécanisme du réputé non écrit
La variation du loyer constitue, dans l’économie du bail commercial, un levier stratégique dont l’encadrement légal et jurisprudentiel n’a cessé de se densifier au cours des dernières années. Le statut des baux commerciaux organise deux mécanismes distincts de variation du loyer : la révision triennale prévue par l’article L.145-38 du Code de commerce, d’une part, et l’indexation conventionnelle régie par l’article L.145-39 du même code, d’autre part. Ce dernier texte dispose que, par dérogation à la révision triennale, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. Or, la pratique a longtemps consisté à stipuler des clauses d’indexation ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence, privant ainsi le preneur du bénéfice d’une éventuelle baisse.
L’article L.112-1 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable au droit commun des obligations, prohibe les clauses d’indexation qui ne comportent pas de réciprocité de variation. La Cour de cassation a, dès l’arrêt rendu le 12 janvier 2022 par sa troisième chambre civile, posé un principe dont la portée n’a cessé d’être précisée par les décisions ultérieures : « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais (…) seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin, rappelant Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin). Cette construction prétorienne repose sur l’articulation des articles L.145-15 du Code de commerce, qui répute non écrites les clauses faisant échec aux dispositions des articles L.145-37 à L.145-41, et L.145-39 qui admet la clause d’échelle mobile « augmenté ou diminué », impliquant nécessairement une réciprocité de variation.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a confirmé ce principe dans un arrêt du 18 décembre 2025 en censurant une cour d’appel qui avait prononcé la nullité de la clause d’indexation en son entier sans caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée. La Cour énonce que « la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » en se déterminant « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). En conséquence, le juge du fond ne saurait se borner à invoquer la commune intention des parties pour anéantir l’intégralité de la clause d’indexation ; il lui incombe de démontrer que la stipulation prohibée est indissociable du reste du mécanisme d’indexation.
Dès lors, la sanction du réputé non écrit obéit à une logique proportionnée : seule la distorsion prohibée est effacée, tandis que le mécanisme général d’indexation, expurgé de l’illicéité, survit. Cette approche, qui préserve l’économie générale du contrat tout en sanctionnant l’abus, a été réaffirmée avec une constance remarquable dans la jurisprudence la plus récente de la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 5 fév. 2026, n° 24-11.584). La Cour y a précisé, à bon droit, qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevient pas aux dispositions de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier, pour autant que la période de variation de l’indice concorde avec la durée écoulée entre chaque révision.
B. La distinction cardinale entre clause divisible et clause indivisible : un contentieux en pleine expansion
La distinction entre divisibilité et indivisibilité de la clause d’indexation constitue l’axe central du contentieux contemporain. L’arrêt du 19 juin 2025 apporte un éclairage décisif sur cette question en validant le raisonnement d’une cour d’appel qui avait « relevé, par motifs propres et adoptés, qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, précité). La troisième chambre civile en déduit que la cour d’appel a « ainsi caractérisé la divisibilité de la clause d’indexation » et en a exactement déduit que celle-ci n’était pas réputée non écrite en son entier.
En conséquence, la troisième chambre civile rejette la demande de restitution des loyers versés en exécution de la clause d’indexation lorsque celle-ci a eu pour effet d’augmenter le montant du loyer, dès lors que seule la stipulation prohibée est réputée non écrite. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure qui avait déjà jugé que « la clause d’indexation est réputée non écrite, elle est considérée comme n’ayant jamais existé ; que le bailleur doit restituer les sommes perçues en exécution d’une clause d’indexation illicite » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin). La nuance est toutefois capitale : lorsque la clause est divisible, seule la partie illicite disparaît, et le preneur ne peut prétendre à la restitution des loyers indexés à la hausse en vertu de la partie licite de la clause.
À cet égard, les conséquences patrimoniales de cette distinction sont considérables. Si la clause est jugée indivisible, son anéantissement rétroactif emporte restitution par le bailleur de l’intégralité des sommes perçues au titre de l’indexation depuis l’origine du contrat. Si, au contraire, la clause est jugée divisible, le preneur ne pourra obtenir la répétition que des seules sommes correspondant à l’application de la stipulation prohibée, ce qui, en pratique, se ramène souvent à une somme nulle, dès lors que la clause d’indexation n’a joué qu’à la hausse. L’enjeu financier est tel que ce contentieux devrait connaître une amplification significative dans les mois à venir.
Or, la pratique révèle que la caractérisation de l’indivisibilité demeure une opération délicate pour les juges du fond. L’arrêt du 18 décembre 2025 en administre une illustration saisissante : la cour d’appel de renvoi, après cassation, avait considéré que la commune intention des parties conférait un caractère essentiel et déterminant à la clause d’indexation, ce dont elle déduisait l’indivisibilité. La Cour de cassation censure ce raisonnement, exigeant du juge du fond qu’il démontre concrètement l’impossibilité de retrancher la stipulation prohibée sans dénaturer le mécanisme d’indexation dans son ensemble. Cette exigence de motivation renforcée devrait, à terme, réduire le nombre de clauses intégralement anéanties au profit d’une solution plus nuancée, fondée sur l’expurgation de la seule stipulation illicite et la survie du mécanisme général d’indexation.
Par ailleurs, l’arrêt du 5 février 2026 a précisé un autre aspect technique essentiel : la conformité des clauses à la règle de concordance temporelle entre la période de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre chaque révision. La Cour a énoncé « qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer » (Cass. 3e civ., 5 fév. 2026, précité). La solution retenue admet que la clause n’est réputée non écrite que pour la seule période durant laquelle la distorsion est caractérisée, et qu’elle produit ses effets pour les indexations postérieures à la résorption de la distorsion.
II. L’encadrement légal renforcé de la variation du loyer commercial : entre consécration des clauses tunnel et articulation avec les mécanismes de plafonnement et de déplafonnement
A. La consécration législative des clauses tunnel par l’article L.145-38-1 du Code de commerce
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit, à son article 62, un nouvel article L.145-38-1 du Code de commerce qui consacre la validité des clauses dites « tunnel ». Ce texte dispose : « Par dérogation à l’article L.112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L.145-38 et L.145-39 du présent code. »
En conséquence, le législateur a entendu sécuriser une pratique contractuelle qui, jusqu’alors, évoluait dans une zone d’incertitude juridique. La clause tunnel, qui consiste à plafonner l’impact de la variation de l’ILC à un pourcentage déterminé, tant à la hausse qu’à la baisse, se distingue fondamentalement de la clause d’indexation asymétrique prohibée. Là où cette dernière exclut toute variation à la baisse au détriment du preneur, la clause tunnel encadre symétriquement l’amplitude de la variation indicielle, préservant ainsi l’équilibre contractuel.
À cet égard, le texte précise que l’encadrement doit jouer « dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse ». Cette exigence de symétrie est essentielle : elle garantit que le mécanisme ne dégénère pas en une clause d’indexation déguisée exclusivement favorable au bailleur. Le champ d’application de ce nouveau dispositif est limité à l’ILC, ce qui soulève une difficulté d’interprétation s’agissant des baux indexés sur l’ILAT. Le texte renvoie en effet aux articles L.145-38 et L.145-39, lesquels visent à la fois l’ILC et l’ILAT, mais ne mentionne expressément que l’ILC dans la clause dérogatoire.
En conséquence, les praticiens devront faire preuve de prudence dans la rédaction des clauses tunnel applicables aux baux dont le loyer est indexé sur l’ILAT, tant que la jurisprudence n’aura pas tranché la question de l’extension du dispositif à cet indice. Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a également introduit un article L.145-32-1 du Code de commerce qui institue le paiement mensuel du loyer de droit pour les preneurs à bail de locaux destinés à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, sous réserve de l’absence d’arriérés. La combinaison de ces deux innovations renforce sensiblement la protection de la trésorerie du preneur commerçant.
Dès lors, la réforme du 26 mai 2026 ne se limite pas à la seule consécration des clauses tunnel. Elle a également profondément remanié l’article L.145-40 du Code de commerce relatif au dépôt de garantie, dont le montant est désormais plafonné à un trimestre de loyer hors taxes pour les baux portant sur des locaux destinés à une activité de commerce de détail, de gros ou de prestations de services. Le bailleur dispose, à compter du 26 août 2026, d’un délai maximal de trois mois à compter de la remise des clés pour restituer le dépôt de garantie, sous déduction des sommes dûment justifiées. En cas de mutation des locaux, l’obligation de restitution est transmise de plein droit au nouveau bailleur. Ces dispositions, d’ordre public, s’articulent avec le nouveau dispositif de mensualisation du loyer pour former un ensemble cohérent de mesures protectrices des intérêts financiers du preneur à bail commercial.
B. L’articulation entre la révision triennale, l’indexation conventionnelle et le plafonnement légal à l’épreuve du déplafonnement
L’article L.145-38 du Code de commerce prévoit que la demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du preneur et que, par défaut, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux. Il n’est dérogé à ce principe que si est rapportée « la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative », auquel cas la variation de loyer ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente. L’article L.145-34 du Code de commerce consacre quant à lui le principe du plafonnement du loyer du bail renouvelé à la variation indicielle, sous réserve d’une modification notable des quatre premiers éléments de la valeur locative énumérés à l’article L.145-33. Ce plafonnement légal protège le preneur contre les hausses brutales qui résulteraient de l’application mécanique de la valeur locative de marché lors du renouvellement, mais cède lorsque la durée du bail expiré excède douze ans par l’effet d’une tacite prolongation, ou en présence d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité.
En conséquence, l’articulation entre ces différents dispositifs a donné lieu à un arrêt remarqué de la troisième chambre civile du 16 octobre 2025. La Cour y a jugé que « le dispositif prévu en cas de déplafonnement du loyer ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834, Publié au Bulletin). Cette solution, fondée sur une lecture littérale du dernier alinéa de l’article L.145-34, emporte une conséquence majeure : en cas de déplafonnement par l’effet de la tacite prolongation au-delà de douze ans, le bailleur n’est pas tenu d’étaler la hausse de loyer sur plusieurs années, le preneur pouvant se voir imposer l’intégralité de l’augmentation dès la première année du bail renouvelé.
À cet égard, la troisième chambre civile a, dans un arrêt du 18 septembre 2025, franchi un pas supplémentaire dans l’objectivation des conditions du déplafonnement. La Cour y a jugé que l’incidence favorable de la modification notable des facteurs locaux de commercialité sur l’activité du preneur doit s’apprécier in abstracto, c’est-à-dire indépendamment de la circonstance que le preneur ait effectivement tiré profit des évolutions favorables de son environnement commercial. Cette solution marque un infléchissement significatif par rapport à la jurisprudence antérieure qui subordonnait le déplafonnement à la démonstration d’une incidence concrète sur le chiffre d’affaires du locataire. Désormais, il suffit au bailleur d’établir que la modification survenue présente en elle-même un intérêt pour l’activité exercée, sans avoir à démontrer que le preneur en a effectivement tiré avantage (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 24-13.288, Publié au Bulletin). Cette évolution, qui allège sensiblement la charge probatoire pesant sur le bailleur demandeur au déplafonnement, pourrait entraîner une augmentation significative du nombre de loyers déplafonnés lors des prochains renouvellements.
Ainsi, la combinaison de la révision triennale encadrée par les indices ILC ou ILAT, de l’indexation conventionnelle désormais sécurisée par la validation législative des clauses tunnel et du plafonnement légal du loyer du bail renouvelé dessine un paysage juridique complexe. Les praticiens doivent articuler ces différents mécanismes avec une attention renouvelée, notamment lorsqu’un bail fait l’objet d’une tacite prolongation au-delà de douze ans, situation qui emporte à la fois le déplafonnement intégral du loyer renouvelé et l’impossibilité d’en étaler l’augmentation.
Par ailleurs, la coexistence de la révision triennale avec une clause d’indexation conventionnelle soulève une difficulté pratique que l’article L.145-38-1 contribue à résoudre en partie. Désormais, une clause tunnel pourra encadrer les variations de l’ILC tant dans le cadre de la révision triennale que dans celui de l’indexation conventionnelle, pour autant que l’encadrement soit symétrique. Cependant, la prudence commande, dans la rédaction des baux conclus ou renouvelés à compter du 28 mai 2026, de distinguer clairement entre la clause d’échelle mobile classique, la clause tunnel et les stipulations particulières relatives au déplafonnement du loyer du bail renouvelé, afin d’éviter toute confusion susceptible d’alimenter un nouveau cycle de contentieux.
En conclusion, la loi du 26 mai 2026 a franchi une étape décisive dans la modernisation du droit des baux commerciaux en consacrant la validité des clauses tunnel et en renforçant les prérogatives financières du preneur. La troisième chambre civile, par sa construction prétorienne de la distinction entre clauses divisibles et indivisibles, a offert au législateur un socle jurisprudentiel solide sur lequel asseoir cette réforme. L’équilibre ainsi atteint entre la protection du preneur commerçant et la préservation des intérêts patrimoniaux du bailleur témoigne de la maturité d’un statut dont la troisième chambre civile demeure, plus que jamais, l’interprète souverain.
Conclusion
La sanction des clauses d’indexation illicites et la consécration des clauses tunnel par la loi du 26 mai 2026 illustrent la dialectique féconde entre la construction prétorienne de la troisième chambre civile et l’intervention du législateur dans le droit des baux commerciaux. La distinction entre divisibilité et indivisibilité, dont les conséquences patrimoniales sont considérables pour les parties, constitue désormais l’axe central de ce contentieux. L’introduction corrélative du paiement mensuel du loyer et du plafonnement du dépôt de garantie achève de redessiner l’équilibre économique du bail commercial au profit d’une protection renforcée de la trésorerie du preneur, sans pour autant sacrifier les prérogatives légitimes du bailleur.
En conséquence, les praticiens du droit des baux commerciaux sont invités à une vigilance renouvelée dans la rédaction des clauses d’indexation et de révision du loyer, en distinguant soigneusement entre la clause d’échelle mobile classique, dont la jurisprudence a précisé les conditions de licéité avec une rigueur constante, et la clause tunnel, désormais validée par un texte d’ordre public dont le champ d’application et la portée exacte devront être précisés par les décisions à venir de la troisième chambre civile. La sécurité juridique des baux commerciaux, condition de l’attractivité du marché locatif, commande que ces nouveaux instruments contractuels soient maniés avec toute la technicité requise par un statut dont la complexité ne cesse de croître à mesure que la jurisprudence en précise les contours et que le législateur en complète le dispositif par des réformes successives dont la loi du 26 mai 2026 constitue, à ce jour, la plus récente illustration.
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