I. L’interférence du droit commun des obligations dans le jeu de la clause résolutoire statutaire
A. L’exception d’inexécution, correctif prétorien à l’automaticité de la clause résolutoire
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un ensemble normatif dérogatoire dont la nature impérative n’est plus à démontrer. L’article L. 145-15 du même code, modifié par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, répute non écrits les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions protectrices du preneur. Par ailleurs, l’article 1102 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, rappelle que la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. Or, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par une série de décisions remarquées rendues entre 2023 et 2026, progressivement intégré les mécanismes du droit commun dans l’appréciation des manquements contractuels en matière de bail commercial, redessinant ainsi les contours de l’office du juge confronté à la mise en œuvre d’une clause résolutoire.
L’arrêt rendu le 5 mars 2026 par la troisième chambre civile (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin) constitue à cet égard une décision de principe dont la portée dépasse le seul contentieux des baux commerciaux. La Cour de cassation y énonce que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable ». En l’espèce, la société locataire invoquait les désordres persistants affectant les lieux loués, imputables à la bailleresse, pour justifier la suspension du paiement des loyers et s’opposer à l’acquisition de la clause résolutoire. La cour d’appel de Cayenne avait, par un arrêt du 26 février 2024, retenu que l’exception d’inexécution devenait inefficace une fois la clause résolutoire acquise et que la locataire n’avait, dans le mois du commandement de payer, ni réglé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension. La troisième chambre civile censure cette analyse au visa des articles 1184 ancien, 1719 et 1728 du code civil, et L. 145-41 du code de commerce, imposant au juge du fond de rechercher, comme il y était invité, si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution pour chacun des loyers dont le paiement était réclamé dans le commandement. Cette solution consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme procédural de suspension des effets de la clause résolutoire prévu à l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce.
L’innovation majeure de cet arrêt réside dans la dissociation qu’il opère entre la voie procédurale de la suspension judiciaire, laquelle suppose une saisine du juge dans le mois du commandement, et la voie substantielle de l’exception d’inexécution, prévue à l’article 1219 du code civil, qui opère de plein droit dès lors que le manquement du bailleur à son obligation de délivrance conforme rend les locaux impropres à leur destination. En conséquence, le preneur qui oppose une exception d’inexécution n’est pas tenu de respecter le formalisme procédural de l’article L. 145-41 pour faire échec à l’acquisition de la clause résolutoire, le juge du fond étant tenu d’examiner le bien-fondé de cette exception avant de constater la résiliation du bail. Dès lors, la troisième chambre civile opère une forme de superposition des régimes juridiques, le droit commun des obligations venant irriguer un contentieux traditionnellement régi par les seules dispositions du statut des baux commerciaux. Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt antérieur du 18 septembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, publié au Bulletin), par lequel la troisième chambre civile avait déjà admis que le locataire pouvait opposer l’exception d’inexécution sans mise en demeure préalable, consacrant ainsi une lecture combinée des articles 1219 du code civil et 1719 du même code, au visa desquels l’obligation de délivrance du bailleur est qualifiée d’obligation continue pendant toute la durée du bail.
B. La suspension judiciaire de la clause résolutoire, mécanisme protecteur étendu à tout manquement du preneur
La seconde innovation jurisprudentielle significative concerne l’extension du domaine de la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire, que la troisième chambre civile a expressément consacrée dans un arrêt du 6 février 2025 (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin). La question posée à la Cour de cassation était de savoir si la faculté offerte au juge, par le deuxième alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce, de suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires en accordant des délais, était cantonné au seul manquement à l’obligation de paiement des loyers ou des charges, ou si elle s’étendait au contraire à toute inexécution contractuelle, y compris une obligation de faire telle que l’obligation d’exploitation personnelle du fonds.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 30 mars 2023 rendu sur renvoi après cassation, avait limité la possibilité de suspension des effets de la clause résolutoire aux seules hypothèses de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges, refusant en conséquence d’examiner la demande de délais formée par le locataire à l’encontre duquel un commandement visant la clause résolutoire avait été délivré pour défaut d’exploitation du fonds. La troisième chambre civile casse cette décision en affirmant, dans un attendu de principe dépourvu de toute ambiguïté, que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire ». Cette formule, par sa généralité, emporte une extension considérable du champ d’application de l’article L. 145-41, alinéa 2, désormais applicable non seulement au défaut de paiement des loyers, mais également à toute inexécution d’une obligation de faire, telle que l’obligation d’exploiter le fonds, d’entretenir les lieux ou de respecter la destination contractuelle.
À cet égard, la réforme introduite par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, codifiée au troisième alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce, a renforcé ce mécanisme protecteur tout en l’encadrant plus strictement. Le texte dispose désormais que « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette disposition introduit une exigence de solvabilité du preneur que la jurisprudence antérieure n’imposait pas de manière explicite, marquant un rééquilibrage entre les intérêts du bailleur, soucieux du recouvrement effectif de sa créance locative, et ceux du preneur, qui conserve la faculté de solliciter un échéancier suspendant les effets de la clause résolutoire. Par ailleurs, l’articulation de cette disposition nouvelle avec le mécanisme de l’exception d’inexécution consacré par l’arrêt du 5 mars 2026 soulève des questions d’harmonisation qui devront être tranchées par la pratique contentieuse à venir. La question de l’articulation entre les dispositions spéciales du code de commerce et l’article 1225 du code civil, qui exige que la clause résolutoire précise les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution, trouve également un écho dans le jeu de l’article 1231-5 du code civil relatif à la clause pénale, dont la troisième chambre civile a rappelé, par un arrêt du 18 décembre 2025 (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.423), que le juge peut, même d’office, modérer la pénalité convenue si elle est manifestement excessive, y compris dans le cadre d’un bail commercial. En conséquence, le formalisme contractuel prévu par le droit commun des obligations ne constitue plus un simple référentiel théorique mais un instrument de contrôle concret des stipulations du bail commercial.
II. L’office du juge à l’intersection du droit spécial et du droit commun des obligations
A. Le contrôle renforcé des clauses pénales et d’indexation dans les baux commerciaux
L’irrigation du contentieux des baux commerciaux par le droit commun des obligations ne se limite pas au seul domaine de la clause résolutoire. Les stipulations accessoires au contrat de bail, qu’il s’agisse des clauses pénales sanctionnant le retard de paiement ou des clauses d’indexation du loyer, font l’objet d’un contrôle judiciaire renforcé dont les fondements se trouvent dans les articles 1231-5 du code civil, relatif à la modération des clauses pénales manifestement excessives, et 1225 du même code, qui définit la clause résolutoire comme devant préciser « les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution du contrat ». La troisième chambre civile a appliqué ces principes avec une rigueur croissante, traduisant la volonté de la haute juridiction de soumettre l’ensemble des stipulations du bail commercial au standard de l’équilibre contractuel promu par la réforme de 2016.
L’arrêt du 26 octobre 2023 (Cass. 3e civ., 26 oct. 2023, n° 22-16.216, publié au Bulletin) illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation apprécie les conséquences du non-respect par le preneur des délais de paiement accordés par le juge. La troisième chambre civile y énonce que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle ». Cette solution, rendue au visa de l’article L. 145-41 du code de commerce, refuse de faire produire un effet juridique à la mauvaise foi du bailleur dans l’exécution d’une décision de justice ayant autorité de la chose jugée, confirmant que l’office du juge, en matière de clause résolutoire, est strictement encadré par les dispositions légales qui régissent le statut des baux commerciaux.
En matière de clauses d’indexation, le contrôle judiciaire s’exerce à l’aune de l’article L. 145-34 du code de commerce, qui encadre le taux de variation du loyer applicable lors du renouvellement du bail, et de l’article L. 145-33, qui énumère les cinq critères de détermination de la valeur locative, à savoir les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage. La durée du bail, fixée à neuf ans minimum par l’article L. 145-4, constitue le cadre temporel à l’intérieur duquel cette variation indiciaire est appréciée, la tacite prolongation prévue à l’article L. 145-9 pouvant, lorsqu’elle excède douze années, justifier un déplafonnement du loyer. Or, la pratique contractuelle a donné naissance à des clauses dites « tunnel », encadrant à la hausse comme à la baisse la variation de l’indice des loyers, dont la validité, longtemps discutée, a été expressément reconnue par la loi du 26 mai 2026 à l’article L. 145-38-1 nouveau du code de commerce. Cette validation législative illustre l’interaction continue entre le droit commun de la liberté contractuelle et le régime protecteur du statut, le législateur intervenant pour clarifier une solution que la jurisprudence n’avait qu’imparfaitement dégagée.
B. L’articulation de la liberté contractuelle et de l’ordre public du statut des baux commerciaux
La superposition du droit commun des obligations et du statut des baux commerciaux trouve son expression la plus aboutie dans le régime des clauses réputées non écrites, dont la liste, énoncée à l’article L. 145-15 du code de commerce, a été enrichie par la loi du 26 mai 2026 pour y inclure les articles L. 145-32-1 — relatif à la mensualisation du loyer — et L. 145-37 — relatif au droit de préférence du locataire en cas de vente. Cette extension législative du domaine de l’ordre public de protection manifeste la volonté du législateur de renforcer l’effectivité du statut en neutralisant toute stipulation qui tendrait à en écarter l’application. Dès lors, la liberté contractuelle, consacrée à l’article 1102 du code civil, trouve sa limite dans les règles d’ordre public qui gouvernent le bail commercial, dont l’article L. 145-15 constitue la clef de voûte en édictant un réputé non écrit d’une portée particulièrement étendue.
La jurisprudence de la troisième chambre civile a, sur ce point, développé une analyse nuancée de l’articulation entre les dispositions impératives du statut et les stipulations contractuelles librement consenties. L’arrêt du 6 février 2025, précité, a considérablement assoupli l’office du juge en matière de suspension de la clause résolutoire en l’autorisant à accorder des délais au preneur quel que soit le manquement reproché, y compris à une obligation de faire telle que l’exploitation effective du fonds. Cette solution, qui ne procède pas d’une application mécanique du droit commun mais d’une lecture extensive de l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce, illustre la démarche prétorienne consistant à puiser dans la lettre du texte spécial une solution conforme à l’esprit général de la réforme du droit des contrats, qui a renové l’ensemble du régime de l’inexécution contractuelle.
La question centrale qui se dégage de cette évolution est celle de savoir si le droit commun des obligations, tel qu’issu de l’ordonnance du 10 février 2016, constitue un simple corps de règles supplétives s’effaçant devant la lex specialis du statut des baux commerciaux, ou s’il forme au contraire un socle de principes directeurs — bonne foi, proportionnalité, équilibre contractuel — qui irriguent l’ensemble du droit des contrats, y compris spéciaux. La réponse de la troisième chambre civile, telle qu’elle se dégage des décisions commentées, est nuancée : lorsque le texte spécial du code de commerce n’aborde pas une situation déterminée, le droit commun s’applique de plein droit, comme en matière d’exception d’inexécution consacrée à l’article 1219 du code civil et appliquée aux baux commerciaux par l’arrêt du 5 mars 2026 ; à l’inverse, lorsque le texte spécial règle expressément la situation litigieuse, comme en matière d’acquisition définitive de la clause résolutoire après non-respect des délais accordés, le juge ne saurait se fonder sur la bonne foi du bailleur pour en écarter l’application, la solution de l’arrêt du 26 octobre 2023 le rappelant avec force.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a introduit dans le statut des baux commerciaux des mécanismes qui, sans relever directement du droit commun, en épousent les principes fondamentaux. La mensualisation de plein droit du loyer prévue au nouvel article L. 145-32-1, le plafonnement du dépôt de garantie à l’article L. 145-40 modifié, la reconnaissance des clauses tunnel à l’article L. 145-38-1 participent de ce mouvement de rapprochement avec les standards protecteurs du droit des obligations, dont la réforme de 2016 a été le catalyseur. La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 25 janvier 2023 (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.957), rappelé que le prononcé de la résiliation du bail commercial et l’expulsion du preneur constituent des actions qui ne peuvent être engagées par le bailleur après l’ouverture d’une procédure collective, en raison de la règle de la suspension des poursuites édictée par l’article L. 622-21 du code de commerce, confirmant ainsi que les règles spéciales du droit des entreprises en difficulté interfèrent directement avec le régime de la clause résolutoire du bail commercial. En conséquence, la pratique contractuelle en matière de baux commerciaux ne peut plus faire l’économie d’une analyse croisée des deux corps de règles, le rédacteur d’actes comme le plaideur étant tenus de vérifier la compatibilité de chaque stipulation avec les exigences cumulatives des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce et des principes généraux du droit des contrats. Cette double exigence normative, qui procède de la superposition des sources du droit — loi spéciale, loi générale, et principes fondamentaux du droit des obligations — impose aux praticiens une vigilance accrue dans la rédaction des baux commerciaux comme dans la conduite des contentieux qui en découlent.
Conclusion
L’étude de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation révèle une tendance de fond à l’intégration des mécanismes du droit commun des obligations dans le contentieux des baux commerciaux. L’exception d’inexécution de l’article 1219 du code civil, la clause résolutoire redéfinie à l’article 1225, la clause pénale modérée en vertu de l’article 1231-5, et plus largement l’exigence d’équilibre contractuel promue par la réforme de 2016 constituent autant d’outils désormais mobilisables dans la pratique du bail commercial. Cette convergence entre le droit spécial et le droit commun des obligations, bien que demeurant une construction prétorienne fragile, est appelée à se consolider à mesure que la loi du 26 mai 2026, dont l’entrée en vigueur partielle est fixée au 26 août 2026, produira ses pleins effets. Les praticiens du droit des baux commerciaux doivent dès à présent intégrer cette double grille d’analyse dans l’élaboration des stratégies contractuelles et contentieuses, la maîtrise des seules dispositions du code de commerce ne suffisant plus à appréhender la complexité d’une matière en pleine recomposition. L’évolution législative et jurisprudentielle ici décrite témoigne de l’unité profonde du droit des contrats, qui transcende les cloisons traditionnelles entre droit spécial et droit commun pour offrir aux justiciables une protection cohérente et prévisible, dont la troisième chambre civile de la Cour de cassation demeure l’interprète privilégié.
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