I. La divisibilité des clauses d’indexation prohibées : de la sanction du réputé non écrit à la conservation de l’équilibre contractuel
A. Le principe cardinal de la divisibilité de la stipulation prohibée
Le statut des baux commerciaux érige en règle d’ordre public la prohibition de certaines stipulations contractuelles, dont la méconnaissance est sanctionnée par la technique du réputé non écrit, prévue aux articles L.145-15 et L.145-39 du code de commerce. Cette sanction, qui opère un anéantissement rétroactif de la clause illicite, a donné lieu à un contentieux nourri quant à son étendue : la nullité doit-elle frapper la clause dans son intégralité ou peut-elle être cantonnée à la seule stipulation prohibée, en préservant le surplus de l’économie contractuelle voulue par les parties. La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre septembre 2025 et février 2026, a fixé le cadre juridique de cette alternative, en précisant les conditions de mise en œuvre du mécanisme de divisibilité fonctionnelle des clauses d’indexation.
L’arrêt rendu le 18 décembre 2025 par la troisième chambre civile constitue une illustration topique de ce principe (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218). Dans cette espèce, une société locataire avait assigné la bailleresse en nullité de commandements de payer visant la clause résolutoire, en invoquant l’illicéité de la clause d’indexation stipulée au contrat, laquelle prévoyait une révision du loyer exclusivement en fonction de la variation à la hausse de l’indice national du coût de la construction. La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 9 février 2024 rendu sur renvoi après cassation, avait déclaré la clause d’indexation nulle en son entier, au motif que la commune intention des parties avait été d’en faire une condition essentielle et déterminante de leur consentement. La Cour de cassation censure cette analyse, au visa des articles L.145-15 et L.145-39 du code de commerce, en rappelant un attendu de principe désormais constant : « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218, § 9).
La haute juridiction précise que les motifs retenus par la cour d’appel, tirés du caractère essentiel et déterminant de la clause d’indexation dans la commune intention des parties, sont impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée au sens de cette jurisprudence. En d’autres termes, la circonstance que les parties aient entendu conférer à la clause d’indexation une importance cardinale dans l’économie du contrat ne saurait, à elle seule, justifier l’anéantissement intégral de cette clause. La Cour de cassation renvoie expressément à son précédent du 12 janvier 2022 (Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, publié au Bulletin), confirmant ainsi la stabilité de sa position sur ce point. La cassation de l’arrêt d’appel est prononcée pour défaut de base légale, la cour d’appel n’ayant pas caractérisé en quoi la stipulation prohibée — celle réservant l’indexation aux seules variations à la hausse — était indissociable des autres dispositions de la clause.
L’arrêt du 5 février 2026 (Cass. 3e civ., 5 février 2026, n° 24-11.584) prolonge et précise cette construction prétorienne en l’appliquant à une configuration temporelle distincte. Dans cette espèce, un contrat de bail à construire stipulait une clause d’indexation annuelle de la redevance, fondée sur un indice de base fixe correspondant au troisième trimestre 2007. Le preneur soutenait que cette clause devait être réputée non écrite en son entier, au motif qu’une distorsion existait entre la période de variation indiciaire et la durée écoulée entre les révisions, en violation du second alinéa de l’article L.112-1 du code monétaire et financier. La cour d’appel de Rennes, dans son arrêt du 24 janvier 2024, avait retenu une solution nuancée, déclarant la clause réputée non écrite uniquement pour la période durant laquelle la distorsion était caractérisée, soit du 23 juin 2010 au 31 décembre 2011, tout en la maintenant en vigueur pour les indexations postérieures à cette date. La Cour de cassation approuve cette analyse en énonçant, à bon droit, que lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, la clause est réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion est caractérisée (Cass. 3e civ., 5 février 2026, n° 24-11.584, § 7).
Cette solution consacre une forme de divisibilité temporelle du réputé non écrit : la sanction ne porte que sur la fraction de la clause qui contrevient au droit impératif, et non sur l’intégralité du mécanisme d’indexation qui, pour les périodes où la concordance des durées est respectée, demeure pleinement valable. La Cour précise d’ailleurs que « la cour d’appel a énoncé, à bon droit, qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevenait pas à l’article L.112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il y avait une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, l’indice de révision devant dans ce cas correspondre au même trimestre que celui de l’indice de référence » (Cass. 3e civ., 5 février 2026, n° 24-11.584, § 7).
B. L’exigence renforcée de caractérisation de l’indivisibilité des stipulations illicites
La divisibilité de la sanction constitue le principe, l’indivisibilité l’exception, et cette dernière doit être rigoureusement établie par les juges du fond. L’arrêt du 18 décembre 2025 est particulièrement éclairant sur ce point. La cour d’appel de Nîmes avait cru pouvoir déduire l’indivisibilité de la clause du seul fait que les parties lui avaient conféré un caractère essentiel et déterminant. Or, la Cour de cassation censure ce raisonnement en rappelant que l’indivisibilité ne se présume pas : elle doit résulter d’une impossibilité juridique de maintenir la clause après expurgation de la stipulation illicite. En l’espèce, la clause d’indexation, une fois amputée de la stipulation réservant son jeu aux seules variations à la hausse, pouvait parfaitement fonctionner à la hausse comme à la baisse, conformément à l’exigence de réciprocité posée par l’article L.145-39 du code de commerce.
Par ailleurs, la Cour de cassation souligne que l’expurgation de la stipulation prohibée doit profiter à la partie qui n’en était pas la bénéficiaire. En l’espèce, la suppression de la clause de variation exclusivement à la hausse permettait à la locataire de se prévaloir d’une variation à la baisse de l’indice du coût de la construction, ce qui répondait précisément à l’objectif protecteur du statut des baux commerciaux. Cette approche téléologique du réputé non écrit rejoint la logique d’ordre public qui innerve le statut : la sanction a pour finalité de rétablir l’équilibre contractuel rompu par la stipulation prohibée, et non d’anéantir la totalité d’un mécanisme conventionnel qui, pour le surplus, reste conforme aux prescriptions légales.
La portée de cette jurisprudence a été encore amplifiée par la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dont l’article 62 a créé un nouvel article L.145-38-1 du code de commerce, consacrant la validité des clauses dites « tunnel » qui encadrent conventionnellement les variations de loyer. Ce texte, en autorisant expressément les parties à stipuler des clauses d’indexation comportant un seuil plancher et un seuil plafond, conforte indirectement la jurisprudence sur la divisibilité : il serait paradoxal que le législateur autorise des clauses encadrant la variation à la hausse et à la baisse, tout en sanctionnant intégralement une clause d’indexation qui, expurgée de sa stipulation prohibée, pourrait précisément fonctionner dans ce cadre légal. L’article L.145-38-1 dispose ainsi que les parties peuvent convenir d’une clause d’échelle mobile « dont l’application ne peut avoir pour effet de porter le loyer à un montant supérieur à un plafond ou inférieur à un plancher », consacrant un mécanisme qui s’inscrit dans la droite ligne de la solution prétorienne de divisibilité.
II. L’office prétorien dans l’interprétation des clauses contractuelles : entre respect de la volonté des parties et primauté du droit impératif
A. Le contrôle juridictionnel de la proportionnalité de la sanction : la concordance temporelle des indices
L’arrêt du 5 février 2026 illustre un second aspect de l’office du juge confronté aux clauses d’indexation : la vérification de la concordance entre la période de variation de l’indice et la durée écoulée entre deux révisions. La Cour de cassation approuve la cour d’appel de Rennes d’avoir retenu que la clause d’indexation litigieuse, bien que se référant à un indice de base fixe, ne contrevenait pas aux dispositions de l’article L.112-1 du code monétaire et financier, dès lors que l’indice de révision correspondait au même trimestre que celui de l’indice de référence, assurant ainsi une concordance parfaite entre la période de variation indiciaire et la durée inter-révisions.
La Cour précise que la sanction doit être strictement proportionnée à la distorsion constatée : lorsque celle-ci n’affecte que certaines périodes de révision, le réputé non écrit est cantonné à ces seules périodes et n’emporte pas l’anéantissement rétroactif de l’ensemble du mécanisme d’indexation. Cette solution, qui relève d’une application raisonnée du principe de proportionnalité dans la mise en œuvre des sanctions civiles, contribue à la sécurité juridique des relations contractuelles de longue durée, telles que les baux commerciaux conclus pour neuf années, voire prolongés par tacite reconduction. En effet, l’anéantissement intégral d’une clause d’indexation dans un bail commercial de longue durée aurait pour effet de figer le loyer à sa valeur nominale d’origine, privant le bailleur de toute faculté d’ajustement pendant toute la durée du contrat, ce qui créerait un déséquilibre économique majeur, en contradiction avec l’objectif même du statut protecteur.
Dès lors, la technique du réputé non écrit segmenté, validée par l’arrêt du 5 février 2026, apparaît comme un instrument de régulation juridictionnelle qui permet de concilier deux impératifs a priori contradictoires : la sanction effective des stipulations prohibées, d’une part, et la préservation de l’équilibre contractuel voulu par les parties, d’autre part. La Cour de cassation, ce faisant, s’érige en gardienne de la cohérence du statut des baux commerciaux, dont la finalité n’est pas d’anéantir les conventions mais de les purger de leurs stipulations illicites, dans le respect du principe de proportionnalité qui innerve désormais l’ensemble du droit privé français.Par ailleurs, cette solution présente un intérêt pratique considérable pour les praticiens du droit des baux commerciaux. Dans l’hypothèse d’un bail conclu pour une durée de neuf années, le constat d’une distorsion indiciaire affectant les premières révisions annuelles ne saurait logiquement justifier l’anéantissement rétroactif de l’intégralité du mécanisme d’indexation pour les années postérieures, durant lesquelles la concordance temporelle est pleinement respectée. La Cour de cassation, en consacrant une divisibilité temporelle du réputé non écrit, évite ainsi que la sanction d’une irrégularité ponctuelle ne produise des effets disproportionnés sur l’ensemble de la relation contractuelle, ce qui aurait pour conséquence paradoxale de priver le bailleur de toute faculté d’ajustement du loyer pendant près d’une décennie. Cette approche mesurée rejoint la philosophie générale du statut des baux commerciaux, lequel, s’il est d’ordre public, n’en demeure pas moins orienté vers la préservation d’un équilibre économiquement viable entre les intérêts légitimes du bailleur et la protection statutaire du preneur.
B. La rigueur prétorienne étendue : de l’appréciation in abstracto du déplafonnement à l’indifférence de la mauvaise foi dans la prescription
La construction prétorienne de la troisième chambre civile ne se limite pas au contentieux de l’indexation. Elle irrigue l’ensemble du droit des baux commerciaux et illustre une ligne jurisprudentielle constante, caractérisée par la rigueur dans l’application du droit impératif et la recherche d’une cohérence d’ensemble du statut protecteur. L’arrêt du 18 septembre 2025, promis à la plus haute publication (Cass. 3e civ., 18 septembre 2025, n° 24-13.288, FS-B), en fournit une démonstration éclatante dans le contentieux du déplafonnement du loyer du bail renouvelé.
Dans cette espèce, la cour d’appel de Paris, statuant sur renvoi après cassation, avait fixé le montant du loyer renouvelé à la valeur locative après avoir retenu une modification notable des facteurs locaux de commercialité au sens de l’article L.145-34 du code de commerce. La locataire contestait cette analyse, soutenant que la loi exigeait que soit constatée une incidence effective et réelle de cette modification sur l’activité commerciale effectivement exercée dans les lieux. La Cour de cassation rejette le pourvoi en énonçant un attendu de principe qui marque un infléchissement doctrinal significatif : « il résulte des articles L.145-34 et R.145-6 du code de commerce que la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cass. 3e civ., 18 septembre 2025, n° 24-13.288, § 5).
Par cette formulation, la haute juridiction consacre une appréciation in abstracto de la modification notable des facteurs locaux de commercialité : il suffit que celle-ci soit de nature à avoir une incidence favorable, sans qu’il soit nécessaire de démontrer qu’elle a effectivement produit un tel effet sur le chiffre d’affaires ou la rentabilité du preneur. Cette solution, qui allège la charge probatoire du bailleur demandeur au déplafonnement, s’inscrit dans une logique de simplification contentieuse qui rejoint les objectifs de la loi du 26 mai 2026. Elle participe d’une même philosophie que celle qui préside à la technique de la divisibilité : le juge s’attache à la substance de la règle et à sa finalité, plutôt qu’aux conséquences factuelles contingentes de sa mise en œuvre.
Parallèlement, la rigueur prétorienne se manifeste avec une acuité particulière dans le contentieux de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction. L’arrêt du 12 février 2026 (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.578, FS-B) en constitue l’archétype. Dans cette espèce, une commune bailleresse avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, à effet au 31 décembre 2018. Le locataire n’ayant pas saisi le juge en fixation du montant de l’indemnité dans le délai de deux ans prévu par l’article L.145-9 du code de commerce, la bailleresse l’avait assigné en expulsion, invoquant l’acquisition de la prescription biennale. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé de faire droit à cette demande, retenant que la bailleresse avait adopté une attitude empreinte de mauvaise foi, en se prévalant de la prescription après avoir reconnu le droit à indemnité du locataire lors de la délivrance du congé.
La Cour de cassation casse cette décision au visa des articles 835 du code de procédure civile, L.145-9 et L.145-28 du code de commerce, en posant un principe dont la portée dépasse largement l’espèce : « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.578, § 9). La Cour ajoute que le locataire est occupant sans droit ni titre des locaux à compter de la date de prescription de son action en fixation d’une indemnité d’éviction, ce qui le prive corrélativement de son droit au maintien dans les lieux. Cette solution, d’une sévérité manifeste pour le preneur, illustre la primauté absolue que la Cour de cassation accorde aux règles impératives du statut sur toute considération d’équité ou de comportement des parties.
Or, cette rigueur n’est pas sans lien avec la problématique de la divisibilité des clauses : dans les deux cas, la Cour de cassation fait prévaloir une application littérale et systématique de la règle de droit sur toute appréciation circonstancielle qui risquerait d’introduire une insécurité juridique dans un domaine où la prévisibilité des solutions contentieuses est un impératif catégorique. La prescription biennale, comme le réputé non écrit, sont des instruments de technique juridique dont la mise en œuvre ne saurait être subordonnée à l’appréciation subjective du comportement des parties. En conséquence, le bailleur qui invoque la prescription biennale pour obtenir l’expulsion du locataire ne saurait se voir opposer sa propre mauvaise foi, de même que le caractère essentiel et déterminant de la clause d’indexation ne saurait faire obstacle à la divisibilité de la sanction du réputé non écrit.
L’ensemble de ces décisions témoigne d’une cohérence d’ensemble de la jurisprudence de la troisième chambre civile, qui s’attache à préserver l’intégrité du statut des baux commerciaux en assurant une application uniforme et prévisible des règles qui le composent. La loi du 26 mai 2026, en modifiant l’article L.145-41 du code de commerce pour renforcer le contrôle judiciaire de la clause résolutoire et en créant l’article L.145-38-1 consacrant les clauses tunnel, s’inscrit dans la continuité de cette construction prétorienne, dont elle partage la double exigence de rigueur juridique et de proportionnalité des sanctions.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par les arrêts remarqués de la période 2025-2026, a consolidé une grille de lecture cohérente de la sanction des clauses illicites dans le bail commercial. Le principe de divisibilité fonctionnelle de la stipulation prohibée, consacré par l’arrêt du 18 décembre 2025 et prolongé par l’arrêt du 5 février 2026 sous la forme d’une divisibilité temporelle, assure une proportionnalité de la sanction qui préserve l’équilibre contractuel tout en garantissant le respect des dispositions d’ordre public du statut. L’arrêt du 12 février 2026 sur l’indifférence de la mauvaise foi du bailleur dans la prescription biennale, comme l’arrêt du 18 septembre 2025 sur l’appréciation in abstracto du déplafonnement, confortent cette ligne jurisprudentielle qui fait prévaloir la sécurité juridique et la prévisibilité des solutions sur toute considération d’équité circonstancielle. La loi du 26 mai 2026, en consacrant les clauses tunnel et en renforçant le contrôle judiciaire de la clause résolutoire, s’inscrit dans le prolongement de cette construction prétorienne, dont elle conforte la légitimité et la portée.
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