I. L’extension du champ d’application de l’ordre public par la loi du 26 mai 2026
A. L’élargissement du périmètre des clauses réputées non écrites par l’adjonction de nouvelles dispositions impératives
L’article L145-15 du Code de commerce constitue, depuis son origine, la clef de voûte du caractère impératif du statut des baux commerciaux. Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, cet article disposait que sont réputés non écrits les clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement ou aux dispositions des articles L145-4, L145-37 à L145-41, du premier alinéa de l’article L145-42 et des articles L145-47 à L145-54. Or, la loi du 26 mai 2026, par son article 62, a procédé à une adjonction d’une portée considérable en insérant dans cette énumération les dispositions du nouvel article L145-32-1 du même code.
Par cette insertion, le législateur a conféré une protection impérative au droit à la mensualisation du loyer que le nouvel article L145-32-1 institue au profit du preneur exerçant une activité de commerce de détail, de gros ou de prestations de services. Cette mensualisation est désormais de droit lorsque le preneur en fait la demande, sous réserve de l’absence d’arriérés non contestés dans le paiement des loyers et charges. En conséquence, toute clause du bail qui écarterait ou limiterait cette faculté serait frappée de la sanction du réputé non écrit, sans que le preneur ait à démontrer un quelconque préjudice.
Par ailleurs, la réforme a simultanément modifié l’article L145-41 du Code de commerce relatif à la clause résolutoire, en conditionnant désormais l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la capacité du preneur à régler la dette locative et à reprendre le versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience. Cette disposition nouvelle, entrée en vigueur le 28 mai 2026, s’applique aux demandes introduites à compter de cette date. Elle illustre une tension entre la protection impérative du preneur et l’exigence d’une solvabilité effective que le juge doit désormais vérifier.
À cet égard, l’article L145-15 englobe également, depuis la réforme, les articles L145-38 à L145-38-1 dans son périmètre. Ce dernier texte, créé par la même loi, autorise par dérogation à l’article L112-1 du Code monétaire et financier les clauses dites « tunnel » qui encadrent, à la hausse comme à la baisse et dans les mêmes proportions, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux. Dès lors, toute clause d’indexation qui ne respecterait pas cette symétrie imposée par le texte serait réputée non écrite, ce que la Cour de cassation avait déjà esquissé dans un arrêt de principe du 12 janvier 2022 en jugeant qu’une clause d’indexation excluant la réciprocité de la variation constitue une distorsion prohibée.
B. La consolidation de l’édifice jurisprudentiel autour de la sanction du réputé non écrit
La sanction du réputé non écrit occupe une place singulière dans le droit des baux commerciaux, distincte de la nullité classique par son régime comme par ses effets. La troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler avec constance que l’action tendant à faire déclarer non écrite une clause contraire à l’article L145-15 n’est soumise à aucune prescription, ce qui la distingue radicalement de l’action en nullité. Dans un arrêt du 16 novembre 2023, la Cour de cassation a précisé que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » et que « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours ».
Par ailleurs, l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 décembre 2025, publié au Bulletin, illustre la rigueur avec laquelle la Cour cantonne la sanction du réputé non écrit à son domaine propre. Dans cette espèce, une locataire contestait la vente de l’immeuble loué intervenue sans que lui soit notifié un droit de préférence au titre de l’article L145-46-1 du Code de commerce. Elle soutenait que tout arrangement conclu en violation du droit de préférence devait être réputé non écrit et donc relever de l’imprescriptibilité. La Cour de cassation a rejeté cette analyse, jugeant que la vente de locaux loués conclue en méconnaissance du droit de préférence « est sanctionnée par la nullité » et que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L145-60 du même code ». Elle opère ainsi une distinction nette entre la sanction de l’article L145-15 et celle des autres dispositions du statut.
En conséquence, le périmètre du réputé non écrit est strictement cantonné aux clauses, stipulations et arrangements énumérés par l’article L145-15, à l’exclusion de toute extension prétorienne. Cette lecture restrictive n’affaiblit cependant pas la portée de la sanction : elle garantit au contraire sa prévisibilité et sa cohérence avec l’économie générale du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce. Dès lors, l’élargissement législatif de 2026 produit un effet multiplicateur, car chaque nouvelle disposition insérée dans le champ de l’article L145-15 hérite de cette imprescriptibilité qui constitue l’une des garanties les plus énergiques du droit des baux commerciaux.
II. Les manifestations contentieuses de l’ordre public dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation
A. L’office du juge renforcé dans le contrôle des clauses résolutoires
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 5 mars 2026, publié au Bulletin, marque un infléchissement significatif de l’office du juge saisi d’une demande de constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers. Dans cette affaire opposant la société SCGR à la SCI Les Chatons, le locataire invoquait une exception d’inexécution pour justifier la suspension du paiement des loyers, les locaux loués étant affectés de désordres persistants les rendant impropres à leur destination. La cour d’appel avait écarté ce moyen au motif que le locataire n’avait pas saisi le juge dans le mois du commandement pour obtenir des délais de paiement.
La Cour de cassation censure cette motivation et pose une règle au visa des articles 1184 ancien, 1719 et 1728 du Code civil et L145-41 du Code de commerce : « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». Cette formulation, en ce qu’elle impose une obligation positive de vérification au juge, constitue un renforcement de l’office juridictionnel dont la portée dépasse le seul cadre de l’espèce.
Par ailleurs, la Cour rappelle incidemment que le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser le paiement des loyers « sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable », se référant expressément à un arrêt du 18 septembre 2025 ayant déjà consacré cette solution. Cette dispense de mise en demeure, conjuguée à l’obligation pour le juge de vérifier le bien-fondé de l’exception, confère au preneur un instrument de défense substantiel face à la mise en œuvre de la clause résolutoire. Il en résulte une articulation renouvelée entre l’ordre public de protection issu de l’article L145-15 et les prérogatives processuelles du preneur, le juge ne pouvant plus se retrancher derrière des considérations formelles pour éluder l’examen du fond.
B. L’articulation entre l’ordre public substantiel et les mécanismes procéduraux
L’une des manifestations les plus remarquables de l’ordre public du statut réside dans le traitement particulier que la jurisprudence réserve à la prescription des actions exercées en vertu du chapitre V. L’article L145-60 du Code de commerce soumet toutes ces actions à une prescription biennale. Dans un arrêt du 12 février 2026, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a rappelé avec une netteté exemplaire que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction ».
Dans cette affaire opposant une commune bailleresse à son locataire, le bailleur avait délivré un congé avec refus de renouvellement et offre d’indemnité d’éviction, puis avait laissé s’écouler le délai sans que le locataire ne saisisse le juge pour faire fixer le montant de cette indemnité. La cour d’appel avait refusé de constater l’acquisition de la prescription, retenant que le bailleur avait adopté une attitude empreinte de mauvaise foi en se prévalant de la prescription après avoir reconnu le droit à indemnité. La Cour de cassation censure cette analyse, considérant que la cour d’appel a statué par un motif inopérant. Cette solution, rigoureuse, illustre l’autonomie des mécanismes procéduraux par rapport aux considérations d’équité, même dans un domaine régi par l’ordre public.
À cet égard, l’articulation entre la prescription biennale et la sanction du réputé non écrit constitue un point de tension que la jurisprudence s’emploie à résoudre par une distinction des domaines respectifs. Dans l’arrêt du 18 décembre 2025 précité, la Cour de cassation a jugé que l’action en nullité de la vente fondée sur la méconnaissance du droit de préférence du locataire est soumise à la prescription biennale, excluant l’imprescriptibilité attachée au réputé non écrit. La Cour motive cette solution par la nature de l’action : exercée « en vertu du statut des baux commerciaux », elle relève nécessairement de la prescription abrégée de l’article L145-60.
Par ailleurs, l’arrêt du 5 mars 2026 relatif au caractère continu de l’obligation de délivrance illustre une autre facette de l’interaction entre l’ordre public et les règles procédurales. La troisième chambre civile y juge que « cette obligation continue du bailleur est exigible pendant toute la durée du bail » et que « le locataire est recevable, d’une part, à poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation de délivrance tant que le manquement perdure, d’autre part, à obtenir la réparation des conséquences dommageables de cette inexécution sur une période de cinq ans précédant sa demande en justice ». En consacrant la nature continue de l’obligation de délivrance, la Cour écarte le point de départ fixe de la prescription pour lui substituer une prescription glissante, qui repousse indéfiniment le dies a quo tant que l’inexécution persiste.
Dès lors, si la prescription biennale constitue un instrument de sécurité juridique au service de la stabilité des relations locatives, elle ne saurait paralyser les actions du preneur lorsque le manquement du bailleur présente un caractère continu. Cette solution, conjuguée à l’imprescriptibilité des actions fondées sur l’article L145-15, dessine un régime procédural dual dans lequel l’ordre public substantiel irrigue les mécanismes temporels d’accès au juge.
Enfin, la jurisprudence relative au droit de préférence du locataire commercial témoigne de la vigilance de la Cour de cassation à préserver la cohérence de l’ordre public du statut tout en respectant les exigences du droit commun des contrats. Dans un arrêt du 6 novembre 2025, la Cour a rappelé que le locataire ne bénéficie pas d’un droit de préférence lorsque le local pris à bail ne constitue qu’une partie de l’immeuble vendu. Dans un autre arrêt du même jour, le 5 mars 2026, elle a jugé que la cession des locaux à une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, ne constitue pas une cession au profit d’un descendant au sens de l’article L145-46-1, dès lors que la société civile immobilière a une personnalité distincte de ses associés. Ces solutions, qui procèdent d’une interprétation stricte des exceptions légales, confirment que l’ordre public du statut ne s’étend pas au-delà de ce que le législateur a expressément prévu.
Par ailleurs, dans le contentieux de la fixation du loyer du bail renouvelé, l’arrêt du 18 septembre 2025, publié au Bulletin, a précisé que la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement « si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux ». Cette appréciation in abstracto du déplafonnement tempère la rigueur probatoire qui pesait jusqu’alors sur le bailleur, tout en préservant le principe protecteur du plafonnement légal édicté par l’article L145-34 du Code de commerce.
Au terme de cette analyse, l’ordre public du statut des baux commerciaux apparaît comme une construction dynamique, périodiquement réajustée par le législateur et constamment précisée par la jurisprudence de la troisième chambre civile. La loi du 26 mai 2026 en a étendu le domaine en y intégrant la mensualisation du loyer, le plafonnement du dépôt de garantie, la réforme de la clause résolutoire et l’encadrement des clauses d’indexation asymétriques. La jurisprudence du 5 mars 2026 en a renforcé l’effectivité en imposant au juge un office actif de vérification de l’exception d’inexécution et en consacrant le caractère continu de l’obligation de délivrance. Ces évolutions, pour techniques qu’elles soient, convergent vers un objectif commun : garantir l’équilibre des relations entre bailleur et preneur dans un cadre juridique dont l’impérativité constitue, depuis le décret du 30 septembre 1953, la marque distinctive.
Conclusion
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en étendant le champ d’application de l’article L145-15 du Code de commerce à de nouvelles dispositions impératives, a consolidé l’architecture de l’ordre public du statut des baux commerciaux. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, en renforçant l’office du juge dans le contrôle de l’exception d’inexécution et en précisant l’articulation entre la prescription biennale et les actions imprescriptibles fondées sur le réputé non écrit, garantit l’effectivité de ces garanties légales. Ces évolutions, législatives comme jurisprudentielles, témoignent de la vitalité d’une matière en perpétuelle quête d’équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique du bailleur.
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