La cession du bail commercial à l’épreuve du formalisme contractuel et du contrôle judiciaire de l’agrément du bailleur (2023-2025)
I. Le formalisme de la cession du bail commercial : entre exigences contractuelles et encadrement légal
A. La clause d’agrément du bailleur : pierre angulaire de l’opposabilité de la cession
La cession du bail commercial constitue une opération juridique dont la complexité tient à la coexistence d’un principe de libre cessibilité et de la faculté reconnue aux parties d’en restreindre conventionnellement l’exercice. L’article 1717 du code civil pose le principe selon lequel le preneur a le droit de céder son bail, sauf clause contraire. Or, en matière de baux commerciaux, il est d’usage constant que le contrat stipule une clause subordonnant la cession à l’agrément préalable et écrit du bailleur, conformément aux dispositions de l’article L. 145-16 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, qui prohibe les clauses faisant interdiction au preneur de céder son bail. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé avec fermeté le principe selon lequel « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). Cette formule, qui condense l’état du droit positif, met en lumière le double mouvement qui anime la matière : d’une part, la reconnaissance de la validité des clauses d’agrément, d’autre part, la possibilité pour le juge de contrôler le refus du bailleur.
Par ailleurs, la Cour de cassation censure les décisions des juges du fond qui omettent de vérifier que l’agrément du bailleur a été effectivement donné au cessionnaire. Dans l’arrêt précité du 16 novembre 2023, la troisième chambre civile reproche à la cour d’appel de Bordeaux de n’avoir pas « recherché si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail à la société L’Amiral bière alors que l’autorisation judiciaire était limitée à une cession au profit de Mme [X] et M. [K] en leur nom personnel ». A cet égard, la solution rendue illustre la rigueur avec laquelle la haute juridiction apprécie le respect des stipulations contractuelles relatives à l’agrément : l’autorisation judiciaire donnée à des personnes physiques déterminées ne saurait valoir agrément au profit d’une société qui n’existait pas encore lors de l’octroi de cette autorisation, nonobstant l’existence d’une clause de substitution dans la promesse de cession. En conséquence, la cession consentie sans l’accord préalable du bailleur, requis par le contrat, est irrégulière et lui est inopposable.
La chambre commerciale s’est également prononcée sur cette question dans un arrêt du 3 juin 2026, rappelant que le formalisme de l’agrément participe de la protection des intérêts du bailleur et que toute cession réalisée en méconnaissance de la clause d’agrément stipulée au contrat ne produit d’effet qu’entre le cédant et le cessionnaire, sans pouvoir être opposée au propriétaire des lieux (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-19.612, Publié au Bulletin). Dès lors, la sanction de l’inopposabilité, si elle préserve le bailleur des effets d’une cession irrégulière, expose le cessionnaire à un risque juridique majeur, celui de se voir dénier la qualité de preneur et, partant, de perdre le bénéfice du droit au bail.
B. Le formalisme de l’acte de cession : exigences particulières et portée des clauses conventionnelles
Au-delà de la seule clause d’agrément, les parties peuvent assortir la cession du bail commercial d’exigences formelles particulières, dont la méconnaissance est également sanctionnée par l’inopposabilité. Dans un arrêt du 26 septembre 2024, la troisième chambre civile a eu à connaître d’un litige dans lequel le bail commercial contenait une clause stipulant que « toute cession devait être réalisée par acte authentique en présence du bailleur ou lui dûment appelé » (Cass. 3e civ., 26 sept. 2024, n° 23-14.786). En l’espèce, la cession avait été conclue par acte sous seing privé établi par la société Fiscalité audit international, sans que le bailleur ait été appelé à l’acte. La cour d’appel de Chambéry avait déclaré la cession inopposable au bailleur, ce qui entraînait pour le cessionnaire la perte de son droit au bail sur les locaux commerciaux.
La Cour de cassation, dans cet arrêt, rappelle un principe fondamental du droit de la responsabilité civile professionnelle : « le juge ne peut refuser d’évaluer le montant d’un dommage dont il a constaté l’existence en son principe ». Or, la cour d’appel avait retenu la responsabilité du rédacteur d’acte pour les manquements commis lors de la rédaction de l’acte de cession, tout en refusant d’indemniser le cessionnaire au motif que celui-ci « n’apporte pas la preuve du préjudice allégué de perte du fonds de commerce ». La cassation prononcée sur ce point consacre l’obligation pour le juge d’évaluer le préjudice résultant de la perte du droit au bail, lequel a une valeur patrimoniale incontestable. Par ailleurs, cette décision met en exergue la responsabilité du rédacteur d’acte qui, en ne respectant pas le formalisme conventionnel requis pour la cession, expose le cessionnaire à la perte du droit au bail.
Dans le prolongement de cette jurisprudence, un arrêt du 13 mars 2025 est venu préciser les contours du formalisme conventionnel exigé pour la cession. La troisième chambre civile y a examiné une clause « insérée au contrat de bail commercial qui imposait la présence obligatoire du bailleur à tout acte de cession du droit au bail qui serait conclu obligatoirement par acte authentique auquel ce bailleur devrait être présent » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). La Cour confirme que de telles stipulations, qui renforcent le formalisme de la cession, sont valables et que leur inobservation entraîne l’inopposabilité de la cession au bailleur. En conséquence, il appartient au cessionnaire, assisté de son conseil, de vérifier minutieusement les exigences formelles stipulées au bail avant de procéder à l’acquisition du droit au bail, faute de quoi il s’expose à une insécurité juridique préjudiciable à la pérennité de son exploitation.
II. Le contrôle judiciaire de la cession : entre autorisation du juge et sanction des cessions irrégulières
A. L’autorisation judiciaire de cession : le pouvoir du juge de suppléer le refus injustifié du bailleur
Lorsque le bailleur refuse son agrément à la cession du bail, le preneur dispose de la faculté de saisir le juge afin d’obtenir une autorisation judiciaire de cession, à la condition de démontrer le caractère injustifié du refus. Ce mécanisme, consacré par la jurisprudence, permet de concilier la protection des intérêts légitimes du bailleur avec le droit du preneur de céder son fonds de commerce, dont le droit au bail constitue un élément essentiel. La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser les conditions dans lesquelles le juge peut autoriser la cession en dépit du refus du bailleur. Dans un arrêt du 18 janvier 2023, elle a examiné le cas d’un bail dont « l’article 10 du contrat de bail affranchissait le cédant de toute obligation de solliciter le consentement du bailleur en cas de cession du droit au bail » (Cass. 3e civ., 18 janv. 2023, n° 21-20.299), ce qui témoigne de la diversité des clauses susceptibles d’être stipulées par les parties.
En outre, la Cour de cassation a rappelé que le juge saisi d’une demande d’autorisation de cession ne peut se substituer aux parties pour modifier les termes de l’autorisation donnée. Ainsi, dans l’arrêt du 16 novembre 2023 précité, l’autorisation judiciaire délivrée par le juge des référés au profit de personnes physiques ne pouvait bénéficier à la société constituée postérieurement par ces mêmes personnes. La portée de l’autorisation judiciaire est strictement circonscrite aux bénéficiaires désignés dans la décision. Par ailleurs, un arrêt du 14 décembre 2023 est venu rappeler que les clauses du bail relatives à la cession doivent être respectées dans toutes leurs stipulations, y compris celles qui imposent la signification de la cession au bailleur par acte extrajudiciaire, formalité dont l’omission rend également la cession inopposable (Cass. 3e civ., 14 déc. 2023, n° 22-13.661).
L’office du juge en matière d’autorisation de cession s’inscrit dans un équilibre délicat entre la liberté contractuelle et la protection de la propriété commerciale du preneur. La Cour de cassation veille à ce que le juge du fond exerce un contrôle effectif du caractère légitime ou non du refus d’agrément, sans pour autant porter une atteinte disproportionnée aux prérogatives du bailleur. A cet égard, la jurisprudence rappelle que le refus du bailleur doit reposer sur des motifs objectifs et sérieux, tenant par exemple à l’insuffisance des garanties financières offertes par le cessionnaire ou à l’inadéquation de l’activité projetée avec la destination des lieux. En l’absence de tels motifs, le juge est fondé à autoriser la cession, faisant ainsi prévaloir le droit du preneur sur le veto du bailleur.
B. La sanction des cessions irrégulières : inopposabilité et responsabilité des intervenants à l’acte
La sanction ordinaire de la méconnaissance des clauses relatives à la cession du bail commercial est l’inopposabilité de la cession au bailleur. Cette sanction, si elle ne remet pas en cause la validité de la cession entre le cédant et le cessionnaire, prive ce dernier de la possibilité de se prévaloir de la qualité de preneur à l’égard du propriétaire des lieux. En pratique, le bailleur peut alors se prévaloir d’une occupation sans droit ni titre du cessionnaire et solliciter son expulsion, ainsi que la résiliation du bail aux torts du cédant pour manquement à ses obligations contractuelles. La jurisprudence a également précisé que l’inopposabilité peut être invoquée par le bailleur indépendamment de toute mise en demeure préalable, dès lors que le manquement du preneur est caractérisé.
Au-delà de l’inopposabilité, le non-respect du formalisme de la cession engage la responsabilité du notaire ou du rédacteur d’acte qui a instrumenté la cession sans avoir vérifié le respect des clauses du bail. Dans l’arrêt du 26 septembre 2024, la Cour de cassation a ainsi retenu que la société Fiscalité audit international, rédactrice de l’acte de cession sous seing privé conclu en violation de la clause exigeant un acte authentique, engageait sa responsabilité à l’égard du cessionnaire. Dès lors, le rédacteur d’acte est tenu d’une obligation de conseil et d’efficacité qui lui impose de vérifier que la cession est réalisée conformément aux stipulations du bail, faute de quoi il s’expose à devoir indemniser le cessionnaire du préjudice résultant de la perte du droit au bail.
Enfin, il convient de relever que la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit des dispositions nouvelles relatives au dépôt de garantie en cas de mutation du local commercial loué, qui intéressent directement la matière de la cession. L’article L. 145-40 du code de commerce, dans sa rédaction issue de cette loi, prévoit désormais que la restitution du dépôt de garantie constitue une obligation qui se transmet au nouveau bailleur en cas de vente du local. A cet égard, si le précédent bailleur avait obtenu d’autres garanties, la mutation entraîne de plein droit leur caducité, emportant l’obligation pour le cédant de restituer au preneur les documents y afférents et de procéder aux mainlevées dans les six mois (C. com., art. L. 145-40). En conséquence, le législateur renforce la sécurité juridique du locataire en cas de cession du local commercial, en encadrant plus strictement le sort des garanties locatives. Ces dispositions, entrées en vigueur le 26 mai 2026, s’appliquent aux baux en cours d’exécution lorsque la remise des clés intervient après le 26 août 2026.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 4 juillet 2024, que la résiliation judiciaire du bail commercial produit ses effets à la date fixée par le juge et que, tant que cette résiliation n’est pas devenue définitive, le preneur conserve la faculté de céder son droit au bail, sous réserve du respect des clauses contractuelles (Cass. 3e civ., 4 juill. 2024, n° 23-13.822, Publié au Bulletin). En l’espèce, un arrêt du 31 mai 2018 avait prononcé la résiliation judiciaire du bail, mais le preneur avait cédé son droit au bail avant que cette résiliation ne devienne définitive. La solution retenue confirme le principe selon lequel la propriété commerciale du preneur ne s’éteint qu’au jour où la résiliation acquiert l’autorité de la chose jugée. Cet arrêt participe de la protection des droits du preneur, en lui permettant de valoriser son fonds de commerce jusqu’à la date d’effet de la résiliation.
L’observation de la jurisprudence récente révèle une tendance de la troisième chambre civile à renforcer la sécurité juridique des opérations de cession de bail commercial, tout en préservant les prérogatives contractuelles du bailleur. La sanction de l’inopposabilité, désormais bien établie, constitue une incitation puissante au respect scrupuleux des clauses du bail par les parties à l’acte de cession. En pratique, il est vivement recommandé au cessionnaire de solliciter, préalablement à la conclusion de l’acte de cession, la communication du contrat de bail et de vérifier, avec l’assistance d’un avocat exerçant en droit immobilier à Paris, l’ensemble des stipulations relatives à la cession, afin d’éviter les écueils contentieux que la jurisprudence ne cesse de rappeler.
En définitive, la cession du bail commercial se présente comme une opération juridique dont la validité et l’efficacité sont subordonnées au respect rigoureux d’un formalisme à la fois légal et conventionnel. La Cour de cassation, par une série d’arrêts rendus entre 2023 et 2025, a consolidé les principes directeurs de la matière en rappelant la nécessité de l’agrément préalable du bailleur, la validité des clauses de formalisme renforcé et la sanction de l’inopposabilité en cas d’irrégularité. La loi du 26 mai 2026 est venue compléter cet édifice en sécurisant le sort des garanties locatives en cas de mutation du local. Ces évolutions contribuent à une meilleure prévisibilité des opérations de cession et à une protection accrue des intérêts en présence.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation sur la période 2023-2025 met en évidence une double exigence : celle du respect du formalisme conventionnel, d’une part, et celle du contrôle judiciaire de l’agrément du bailleur, d’autre part. La sanction de l’inopposabilité, dont la portée est rappelée avec une constance remarquable, constitue le mécanisme central de protection des droits du bailleur face aux cessions irrégulières, tandis que la responsabilité du rédacteur d’acte est engagée en cas de manquement à son obligation de vérification. La loi du 26 mai 2026, en sécurisant le sort des garanties locatives lors de la mutation du local commercial, complète l’édifice jurisprudentiel. Cette synergie entre le droit prétorien et l’intervention législative contribue à renforcer la sécurité juridique des opérations de cession, sans pour autant porter atteinte à l’équilibre fondamental qui caractérise le statut des baux commerciaux, entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la préservation des intérêts légitimes du bailleur.
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