Le droit de préférence du locataire commercial à l’épreuve des constructions prétoriennes de la troisième chambre civile (2025-2026)
I. L’encadrement du droit de préférence du locataire commercial : entre consécration législative et précisions jurisprudentielles
A. Le champ d’application ratione personae et materiae du droit de préférence
Le droit de préférence du locataire commercial, institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce (Legifrance), constitue l’une des protections les plus emblématiques du statut des baux commerciaux. Ce dispositif d’ordre public impose au bailleur qui envisage de vendre le local à usage commercial ou artisanal d’en informer le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, cette notification valant offre de vente au profit du preneur. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en ses articles 62 et 63, est venue préciser le champ d’application de ce mécanisme, cantonnant désormais le bénéfice du droit de préférence aux locaux destinés à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestation de services à caractère commercial, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureaux et des entrepôts (Legifrance). La même loi a également exclu du champ du droit de préférence les locaux industriels, confirmant sur ce point une position antérieure de la Cour de cassation qui considérait que ces locaux ne relevaient pas du dispositif.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-11.525, publié au Bulletin), apporté une précision déterminante quant au champ d’application personnel de l’exclusion énoncée au dernier alinéa de l’article L. 145-46-1. La Cour affirme en effet que « ne constitue pas une telle cession une vente consentie au profit d’une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, laquelle a une personnalité distincte de ses associés » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525). En l’espèce, une SCI familiale dont le gérant était également le bailleur initial avait consenti une promesse de vente à une autre SCI constituée par les enfants dudit gérant. La bailleresse soutenait que cette cession relevait de l’exclusion des cessions intrafamiliales prévue par le texte, de sorte que le droit de préférence n’avait pas à être notifié au locataire. La Cour de cassation rejette cette argumentation, rappelant que l’exclusion ne bénéficie qu’aux personnes physiques expressément visées par la loi, à savoir le conjoint, les ascendants ou descendants du bailleur, et non aux personnes morales, même constituées exclusivement entre parents ou alliés. La personnalité morale de la SCI cessionnaire fait ainsi obstacle à l’application de l’exception intrafamiliale.
Par ailleurs, le même arrêt rappelle que le droit de préférence, en ce qu’il déroge au droit de propriété garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, doit être interprété strictement. Il convient toutefois de souligner que la Cour retient une interprétation doublement stricte : d’une part, le champ d’application du droit de préférence lui-même est d’interprétation stricte, ce qui justifie que les locaux industriels en soient exclus ; d’autre part, et de manière symétrique, les exceptions qui y sont apportées doivent également faire l’objet d’une interprétation stricte. La constitution d’une SCI familiale, écran juridique doté d’une personnalité morale autonome et d’un patrimoine distinct de celui de ses associés, ne saurait permettre au bailleur de contourner les dispositions d’ordre public protectrices du preneur à bail commercial. Cette solution s’inscrit dans la droite ligne d’une jurisprudence constante qui veille à préserver l’effectivité des droits du locataire commercial face aux montages juridiques susceptibles d’en neutraliser la portée.
Dès lors, la combinaison de la réforme législative du 26 mai 2026 et de la jurisprudence du 5 mars 2026 aboutit à un double mouvement : d’un côté, le législateur restreint le domaine matériel du droit de préférence en excluant les bureaux et entrepôts, tout en consacrant des définitions précises du local à usage commercial et artisanal ; de l’autre, le juge judiciaire en consolide la portée en refusant d’étendre les exceptions familiales au-delà des personnes physiques limitativement énumérées par le texte. L’équilibre ainsi obtenu témoigne d’une volonté de ne pas affaiblir excessivement cette prérogative essentielle du preneur à bail commercial, tout en évitant son extension à des situations que le législateur n’a pas entendu couvrir.
B. La sanction de la violation du droit de préférence et le régime de la prescription
La question de la sanction applicable en cas de méconnaissance du droit de préférence a donné lieu à un arrêt important de la troisième chambre civile du 18 décembre 2025 (pourvoi n° 24-10.767, publié au Bulletin). La Cour y affirme avec netteté que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » et que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-10.767). Cette qualification de nullité, et non de réputé non écrit comme le soutenait le pourvoi, emporte des conséquences procédurales majeures pour le locataire évincé, car elle soumet son action au délai de prescription biennale, au lieu de la rendre imprescriptible.
Le pourvoi soutenait en effet que les dispositions de l’article L. 145-46-1 étant d’ordre public, tout arrangement conclu en violation du droit de préférence devait être réputé non écrit par application de l’article L. 145-15 du code de commerce (Legifrance), lequel sanctionne de cette manière les clauses ou conventions ayant pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public du statut. La Cour de cassation écarte cette argumentation en distinguant nettement la sanction des clauses contractuelles contraires à l’ordre public, qui sont réputées non écrites et dont l’action est imprescriptible, de la sanction de la violation du droit de préférence qui affecte non pas une stipulation contractuelle mais l’acte de vente lui-même. La nullité qui frappe la vente est dès lors soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, prescription qui constitue le délai de droit commun des actions exercées en vertu du chapitre V du titre IV du livre Ier du même code.
Cette solution, qui peut paraître sévère pour le locataire, doit être mise en perspective avec l’arrêt rendu par la même chambre le 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-15.820, publié au Bulletin), relatif à l’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire. La Cour y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820). Cette décision consacre une protection renforcée du preneur en lui permettant d’opposer à son bailleur l’exception d’inexécution sans avoir à respecter le formalisme du délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41 du code de commerce.
Or, la prescription biennale applicable aux actions fondées sur le droit de préférence impose au locataire une diligence particulière. Le point de départ de cette prescription, conformément aux principes de l’article L. 145-60, doit être fixé au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action. En matière de violation du droit de préférence, ce point de départ coïncide généralement avec la publication de la vente à la publicité foncière, qui rend l’acte opposable aux tiers. La rigueur de la prescription biennale appelle ainsi une vigilance accrue de la part des locataires commerciaux, qui doivent agir avec célérité dès lors qu’ils ont connaissance d’une vente intervenue en fraude de leurs droits, sous peine de forclusion.
II. La consolidation concomitante des prérogatives du preneur à bail commercial
A. L’obligation continue de délivrance et l’exception d’inexécution
Parallèlement à la consolidation du droit de préférence, la troisième chambre civile a, par un arrêt du 5 mars 2026 (pourvoi n° 24-19.292, publié au Bulletin), profondément renforcé la portée de l’obligation de délivrance du bailleur en qualifiant celle-ci d’obligation continue. La Cour énonce que « cette obligation continue du bailleur est exigible pendant toute la durée du bail » et précise que « le locataire est recevable, d’une part, à poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation de délivrance tant que le manquement perdure, d’autre part, à obtenir la réparation des conséquences dommageables de cette inexécution sur une période de cinq ans précédant sa demande en justice » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292). Le visa de cette décision, qui combine les articles 1709, 1719 et 2224 du code civil, témoigne de la volonté de la Cour de fonder sa solution sur les principes généraux du droit du louage, au-delà des seules dispositions du statut des baux commerciaux.
Cette décision constitue un infléchissement notable de la jurisprudence antérieure qui tendait à enfermer l’action en exécution de l’obligation de délivrance dans le délai quinquennal de prescription à compter de l’entrée dans les lieux. La Cour de cassation, en consacrant le caractère continu de l’obligation de délivrance, repousse le point de départ de la prescription à la date de cessation du manquement invoqué, de sorte que le locataire demeure recevable à agir aussi longtemps que le bailleur n’a pas satisfait à son obligation de délivrer la chose louée conformément aux stipulations contractuelles. En l’espèce, les preneurs d’un bail commercial portant sur un local à usage de boulangerie, pâtisserie et viennoiserie sollicitaient la délivrance de la jouissance d’une cour située à l’arrière de l’immeuble, incluse dans l’assiette du bail. La cour d’appel de Rennes avait déclaré leur action prescrite au motif qu’ils avaient eu connaissance de la configuration des lieux dès 2003, date de signature d’un avenant au bail. La cassation prononcée rappelle avec force que l’obligation de délivrance ne s’épuise pas à la date d’entrée en jouissance et que le manquement invoqué persistait à la date de la demande en justice, ce qui suffisait à écarter la prescription.
À cet égard, l’arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-15.820) précité, relatif à l’exception d’inexécution, s’articule parfaitement avec cette construction prétorienne de l’obligation continue. La Cour y rappelle que le locataire peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser de payer ses loyers à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés. L’association de ces deux décisions du 5 mars 2026 dessine un régime particulièrement protecteur pour le preneur : d’une part, son action en délivrance est quasi imprescriptible tant que le manquement perdure ; d’autre part, il peut opposer l’exception d’inexécution sans avoir à solliciter des délais de paiement dans le mois du commandement, ce qui renforce considérablement sa position dans le contentieux de la clause résolutoire.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 a introduit dans le code de commerce un nouvel article L. 145-32-1 qui consacre le droit, pour le preneur, d’exiger le paiement mensuel du loyer. Cette disposition, d’ordre public, est applicable aux baux en cours à la date de promulgation de la loi et ne peut être écartée que si le preneur présente des arriérés de loyer non contestés. La mensualisation du loyer constitue une garantie de trésorerie essentielle pour le commerçant ou l’artisan, qui peut ainsi adapter le rythme de ses paiements à celui de ses recettes. En outre, la même loi a légalisé la validité des clauses dites « tunnel » pour l’indexation du loyer sur l’indice des loyers commerciaux (ILC), à la condition que les limitations jouent dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. Cette consécration législative met un terme aux incertitudes jurisprudentielles qui entouraient ces clauses asymétriques, dont certaines juridictions du fond prononçaient l’annulation sur le fondement de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier.
La loi du 26 mai 2026 a également encadré le dépôt de garantie en prévoyant que le bailleur doit restituer celui-ci au locataire dans un délai de deux mois à compter de la restitution des clés, sous déduction des sommes dont il pourrait être tenu. En cas de vente de l’immeuble loué, cette obligation de restitution pèse désormais sur le nouveau propriétaire, mettant ainsi fin à une jurisprudence antérieure qui considérait que la restitution du dépôt de garantie constituait une dette personnelle du propriétaire initial non transmissible à l’acquéreur. Ces dispositions, qui entreront en vigueur pour les baux conclus ou renouvelés à compter du 26 mai 2026, s’inscrivent dans une tendance législative de renforcement de la protection du preneur dont la jurisprudence de la troisième chambre civile se fait le relais.
B. Le déplafonnement du loyer renouvelé et l’appréciation des facteurs locaux de commercialité
La fixation du loyer du bail renouvelé constitue un enjeu économique majeur pour les parties au contrat de bail commercial. Le principe du plafonnement, énoncé à l’article L. 145-34 du code de commerce (Legifrance), limite la variation du loyer à la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sauf à rapporter la preuve d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10 % de la valeur locative, conformément à l’article R. 145-6 du même code (Legifrance). La troisième chambre civile, dans un arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 24-13.288, publié au Bulletin), a précisé la nature de l’incidence requise pour caractériser le motif de déplafonnement en retenant une conception in abstracto de cette incidence.
La Cour affirme que « la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement du prix du bail renouvelé si elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 24-13.288). Cette formulation, qui écarte l’exigence d’une incidence effective et réelle, allège considérablement la charge probatoire pesant sur le bailleur qui sollicite le déplafonnement. Il n’est pas nécessaire pour ce dernier de démontrer que les modifications alléguées ont concrètement profité au locataire, par exemple en établissant une corrélation entre l’évolution favorable de la commercialité du quartier et l’augmentation du chiffre d’affaires du preneur. Il suffit d’établir que les modifications sont de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale considérée, ce qui relève d’une appréciation objective et abstraite que les juges du fond doivent opérer en considération de la nature de l’activité exercée et des caractéristiques du secteur géographique concerné.
Cette solution doit être rapprochée de l’arrêt rendu par la même chambre le 16 octobre 2025 (pourvoi n° 23-23.834, publié au Bulletin) (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834), aux termes duquel la Cour a jugé que la tacite prolongation du bail au-delà de douze ans ne faisait pas obstacle au déplafonnement du loyer. En d’autres termes, le bailleur qui a laissé le bail se prolonger tacitement pendant une durée supérieure à douze ans ne perd pas le bénéfice des dispositions de l’article L. 145-34. Cette décision, qui s’inscrit dans une logique de neutralité de la tacite prolongation sur les droits des parties, conforte la position des bailleurs dans la négociation du loyer renouvelé, tout en évitant de pénaliser une situation de fait qui résulte le plus souvent d’une inertie réciproque des cocontractants.
En conséquence, l’articulation entre le plafonnement légal et ses exceptions jurisprudentielles révèle une tension constante entre la protection du preneur contre les hausses excessives de loyer et la prise en compte des évolutions objectives du marché locatif. La troisième chambre civile, en retenant une appréciation in abstracto de l’incidence des facteurs locaux de commercialité, privilégie une approche pragmatique qui évite au bailleur d’avoir à rapporter une preuve souvent difficile, voire impossible, de l’impact concret des modifications alléguées sur le chiffre d’affaires du preneur. Cette orientation jurisprudentielle, combinée à la solution relative à la tacite prolongation et aux apports de la loi du 26 mai 2026, participe d’un rééquilibrage des rapports entre bailleur et preneur, dans un contexte économique marqué par une volatilité accrue des valeurs locatives.
L’ensemble de ces constructions prétoriennes dessine un paysage juridique en profonde mutation. La troisième chambre civile, par une série d’arrêts remarquablement cohérents rendus entre septembre 2025 et mars 2026, a simultanément renforcé les prérogatives protectrices du preneur et assoupli les conditions du déplafonnement. Le législateur, en adoptant la loi du 26 mai 2026, a accompagné ce mouvement en apportant des précisions bienvenues sur le champ du droit de préférence et en consacrant des dispositifs favorables à la gestion de la trésorerie du locataire. La pratique contractuelle et le contentieux à venir devront intégrer ces évolutions pour sécuriser les relations entre bailleurs et preneurs à bail commercial, dans un contexte où l’équilibre entre la liberté contractuelle et la protection du fonds de commerce demeure plus que jamais au cur des préoccupations des praticiens du droit immobilier.
Conclusion
La troisième chambre civile de la Cour de cassation, par les arrêts rendus entre septembre 2025 et mars 2026, a procédé à une refonte significative des grands équilibres du statut des baux commerciaux. Le droit de préférence du locataire voit son champ d’application précisé, tant par la loi du 26 mai 2026 que par la jurisprudence qui en refuse l’extension aux sociétés civiles immobilières familiales, tout en soumettant l’action en nullité à la prescription biennale. L’obligation continue de délivrance du bailleur, désormais qualifiée d’exigible pendant toute la durée du bail, permet au locataire de solliciter l’exécution forcée tant que le manquement perdure, sans être enfermé dans le délai de prescription courant à compter de l’entrée dans les lieux. L’exception d’inexécution, quant à elle, peut être opposée sans qu’il soit nécessaire de respecter le formalisme du délai d’un mois de l’article L. 145-41. Enfin, le déplafonnement du loyer renouvelé est facilité par une appréciation in abstracto de l’incidence des facteurs locaux de commercialité. Ces avancées jurisprudentielles, conjuguées aux apports de la loi de simplification de la vie économique, témoignent de la vitalité du statut des baux commerciaux et de son adaptation continue aux réalités économiques contemporaines.
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