La clause résolutoire dans le bail commercial : consolidation prétorienne et inflexions législatives du 26 mai 2026
I. Le formalisme protecteur de la clause résolutoire : entre consolidation législative et exigences prétoriennes contemporaines
A. L’encadrement légal de la clause résolutoire : du commandement à l’intervention du juge du fond
La clause résolutoire constitue, dans l’économie du statut des baux commerciaux régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, l’un des mécanismes les plus redoutés par le preneur. L’article L. 145-41 du code de commerce en définit le régime depuis l’ordonnance du 18 septembre 2000, en disposant que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, et que ce commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Le législateur a ainsi institué un formalisme rigoureux destiné à garantir que le preneur soit pleinement informé de la gravité de la situation et mis en mesure de régulariser le manquement reproché dans un délai raisonnable.
Par ailleurs, le second alinéa du texte confère au juge un pouvoir modérateur essentiel : en application des dispositions de l’article 1343-5 du code civil, les juges peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation tant que la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Ce dispositif, rappelé avec constance par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, traduit une volonté de concilier la sécurité juridique du bailleur avec la protection du fonds de commerce exploité par le preneur. L’article L. 145-4 du code de commerce, qui fixe à neuf ans la durée minimale du bail commercial, assortie d’une faculté de résiliation triennale offerte au preneur, confirme cette préoccupation de stabilité économique au bénéfice de l’exploitant.
En conséquence, le mécanisme de l’article L. 145-41 opère comme un verrou procédural à double détente : le bailleur doit, en premier lieu, délivrer un commandement reproduisant, à peine de nullité, la teneur de l’article L. 145-41 et mentionnant le délai d’un mois dont dispose le preneur pour régulariser le manquement ; le preneur peut, en second lieu, saisir le juge dans ce délai pour solliciter des délais de paiement avec suspension des effets de la clause. La méconnaissance de ce formalisme est sanctionnée par la nullité du commandement, qui prive le bailleur de toute possibilité d’invoquer l’acquisition de la clause résolutoire. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler cette exigence à plusieurs reprises, notamment s’agissant de la reproduction intégrale du texte de l’article L. 145-41 dans le commandement. Ces garanties procédurales, combinées au pouvoir modérateur du juge, forment un ensemble cohérent qui tempère la rigueur de la résiliation de plein droit par l’exigence d’un contrôle judiciaire effectif.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel du 27 mai 2026 (LEGITEXT000054133101), est venue apporter plusieurs modifications significatives au statut des baux commerciaux. Si les articles 62 et 63 de ce texte ne modifient pas directement la lettre de l’article L. 145-41, ils en affectent indirectement l’équilibre en introduisant de nouvelles obligations à la charge du bailleur. L’article L. 145-40 nouveau impose désormais au bailleur de communiquer au preneur, dans un délai de trois mois suivant la clôture de l’exercice, les justificatifs des charges et provisions réclamées. L’article L. 145-38-1, créé par la réforme, permet au preneur d’exiger le paiement mensuel du loyer. L’article L. 145-32-1 plafonne le montant du dépôt de garantie à un trimestre de loyer pour les baux conclus ou renouvelés après l’entrée en vigueur de la loi. Ces dispositions nouvelles, en renforçant les droits du preneur, sont de nature à influer sur l’examen par le juge du bien-fondé d’un commandement visant la clause résolutoire, spécialement lorsque le preneur invoque un manquement corrélatif du bailleur à ces obligations nouvellement consacrées.
À cet égard, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 15 juin 2023 (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, Publié au Bulletin), que « faute de libération dans les conditions fixées par le juge, l’effet résolutoire de la clause est réputé avoir joué au jour où le bénéfice de cette clause a été acquis au bailleur, soit un mois après délivrance d’un commandement de payer resté infructueux ». Cette formulation synthétise le mécanisme en deux temps qui gouverne la clause résolutoire : l’acquisition de plein droit à l’expiration du délai d’un mois suivant le commandement, puis la faculté pour le juge de suspendre rétroactivement les effets de cette acquisition.
B. La suspension judiciaire de la clause résolutoire : un pouvoir étendu quel que soit le manquement du preneur
Dès lors, la question de l’étendue du pouvoir de suspension conféré au juge par l’article L. 145-41 a donné lieu à une divergence jurisprudentielle significative, désormais résolue par un arrêt de principe de la troisième chambre civile. La pratique judiciaire avait longtemps cantonné la faculté d’octroi de délais avec suspension des effets de la clause résolutoire aux seuls cas de défaut de paiement des loyers et charges, à l’exclusion des manquements à des obligations de faire telles que l’exploitation du fonds ou l’entretien des locaux. Cette interprétation restrictive se fondait sur le renvoi opéré par le texte à l’article 1343-5 du code civil, lequel traite exclusivement des délais de paiement.
La troisième chambre civile a mis un terme à cette divergence d’interprétation par un arrêt du 6 février 2025 promis à la plus large diffusion (Cass. 3e civ., 6 février 2025, n° 23-18.360, Publié au Bulletin). En l’espèce, un bailleur avait délivré au preneur un commandement de reprendre l’exploitation du fonds, visant la clause résolutoire insérée au bail. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’examiner la demande de suspension des effets de la clause résolutoire au motif que l’article L. 145-41, alinéa 2, ne pouvait trouver à s’appliquer qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou charges, et non pour manquement à une obligation de faire. La Cour de cassation a censuré cette décision au visa de l’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce, en énonçant avec une clarté remarquable qu’« il résulte de ce texte que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire ».
En conséquence, cette solution consacre une conception unitaire de l’office du juge en matière de clause résolutoire, détachée de la nature pécuniaire ou non du manquement invoqué. Le preneur confronté à un commandement fondé sur une obligation de faire, telle que l’obligation d’exploiter personnellement le fonds ou de maintenir les locaux en bon état d’entretien, peut désormais solliciter du juge des délais pour régulariser sa situation et obtenir la suspension corrélative des effets de la clause résolutoire. Cette extension du domaine de la suspension judiciaire renforce la protection du fonds de commerce, dont l’exploitation effective demeure la condition d’accès au statut protecteur des baux commerciaux en application de l’article L. 145-8 du code de commerce.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’inscrit dans le mouvement plus large de renforcement des droits du preneur impulsé par la loi du 26 mai 2026. En effet, le plafonnement du dépôt de garantie et la mensualisation des loyers participent de la même logique d’allègement des contraintes pesant sur le locataire, rendant plus aisée la régularisation des manquements susceptibles d’entraîner la mise en œuvre de la clause résolutoire.
II. L’exception d’inexécution et l’acquisition définitive : les nouveaux équilibres contentieux de la clause résolutoire
A. L’exception d’inexécution comme parade à l’acquisition de la clause résolutoire
Or, l’acquisition de la clause résolutoire suppose, au préalable, que le manquement reproché au preneur soit effectif et non justifié par un manquement corrélatif du bailleur à ses propres obligations. La troisième chambre civile a consacré, dans un arrêt particulièrement remarqué du 5 mars 2026, l’obligation pour le juge de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur à l’encontre de la demande d’acquisition de la clause résolutoire (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin).
Dans cette espèce, une bailleresse avait fait signifier à la locataire un commandement visant la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des loyers. La locataire invoquait, pour justifier la suspension du paiement, les désordres affectant les locaux loués qui les rendaient impropres à leur destination tant commerciale que d’habitation. La cour d’appel de Cayenne avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire au motif que la locataire n’avait, dans le mois du commandement, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire.
La Cour de cassation a censuré cette décision en rappelant que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». Cette formulation, qui fait expressément référence au précédent de la troisième chambre civile du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, publié), consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme de suspension prévu à l’article L. 145-41.
En conséquence, le preneur à bail commercial confronté à un commandement de payer peut opposer, sans avoir à respecter les formes et délais du second alinéa de l’article L. 145-41, l’impossibilité dans laquelle le bailleur l’a placé d’utiliser les locaux conformément à leur destination contractuelle. Les articles 1719 et 1720 du code civil, qui fondent l’obligation de délivrance et d’entretien du bailleur, constituent le socle de cette défense, dont la méconnaissance prive le bailleur du droit de se prévaloir de l’acquisition de la clause résolutoire.
À cet égard, la réforme du 26 mai 2026 renforce indirectement la portée de l’exception d’inexécution en créant de nouvelles obligations à la charge du bailleur dont la violation pourra être invoquée par le preneur. L’obligation nouvelle de communication des justificatifs de charges, prévue à l’article L. 145-40 réformé, constitue une obligation substantielle dont le manquement persistant pourrait, le cas échéant, justifier une suspension du paiement des provisions sur charges par le preneur sans que la clause résolutoire ne puisse être acquise de ce chef. De même, le refus du bailleur de consentir au paiement mensuel du loyer en dépit de la demande du preneur formulée sur le fondement de l’article L. 145-38-1 nouveau pourrait être analysé comme un manquement contractuel faisant obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement. Ces innovations législatives s’articulent avec la jurisprudence du 5 mars 2026 pour offrir au preneur un arsenal défensif substantiel face à la menace de résiliation.
Par ailleurs, la troisième chambre civile avait déjà posé les jalons de cette articulation dans l’arrêt précité du 15 juin 2023, en précisant que l’interdiction des sanctions pour défaut de paiement des loyers et charges durant la période protégée instituée par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 « ne s’applique pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à la période protégée, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge ». Cette distinction entre la cause du défaut de paiement et le moment de l’acquisition de la clause résolutoire conserve toute sa pertinence dans le contexte de la réforme de 2026, qui n’a pas modifié le principe selon lequel la clause résolutoire est réputée acquise un mois après la délivrance d’un commandement demeuré infructueux.
B. L’acquisition définitive de la clause résolutoire et l’indifférence de la mauvaise foi du bailleur
Dès lors, si le pouvoir de suspension du juge et l’exception d’inexécution offrent au preneur des moyens de défense substantiels, la Cour de cassation a néanmoins rappelé avec fermeté que le non-respect des délais accordés par le juge emporte des conséquences irréversibles. Dans un arrêt du 26 octobre 2023 (Cass. 3e civ., 26 octobre 2023, n° 22-16.216, Publié au Bulletin), la troisième chambre civile a jugé, au visa de l’article L. 145-41 du code de commerce, que « lorsqu’une ordonnance de référé passée en force de chose jugée a accordé au titulaire d’un bail à usage commercial des délais pour régler un arriéré de loyers et le loyer courant en suspendant la réalisation de la clause résolutoire, le non-respect de ces délais rend la clause définitivement acquise sans que la mauvaise foi de la bailleresse à s’en prévaloir puisse y faire obstacle ».
Dans cette espèce, une ordonnance de référé du 22 octobre 2019 avait accordé à la locataire des délais de paiement en vingt-quatre mensualités avec suspension des effets de la clause résolutoire, sauf reprise immédiate de ceux-ci à défaut de paiement de l’arriéré ou d’un loyer à son terme. La cour d’appel de Toulouse avait néanmoins considéré que la clause résolutoire devait être réputée ne pas avoir joué, en retenant qu’au regard du solde minime restant dû par rapport à l’importance de la dette initiale et du versement par la locataire de 20 000 euros en huit mois quand l’ordonnance de référé lui avait octroyé vingt-quatre mois pour apurer sa dette, la bailleresse avait invoqué de mauvaise foi le jeu de la clause résolutoire.
La Cour de cassation a censuré cette analyse, rappelant le caractère objectif du mécanisme : dès lors que les délais n’ont pas été respectés, la clause résolutoire est définitivement acquise, sans que la bonne ou la mauvaise foi du bailleur dans la mise en œuvre de la procédure d’expulsion ne puisse y faire obstacle. Cette solution, qui s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile, consacre l’effet comminatoire du non-respect de l’échéancier fixé par le juge.
En conséquence, la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire ne constitue qu’un sursis conditionnel dont le non-respect entraîne la résiliation rétroactive du bail à la date d’acquisition initiale de la clause. Le preneur qui bénéficie de délais de paiement doit ainsi veiller au respect scrupuleux de l’échéancier arrêté par le juge, sous peine de perdre irrémédiablement le bénéfice de la suspension et de se trouver exposé à une procédure d’expulsion. L’article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions protectrices du statut, ne permet pas de contourner la rigueur de cette solution, laquelle trouve son fondement dans l’autorité de la chose jugée attachée à la décision ayant fixé l’échéancier.
En outre, la troisième chambre civile a précisé, dans l’arrêt du 15 juin 2023, les contours temporels de l’acquisition de la clause résolutoire en énonçant que le défaut de libération dans les conditions fixées par le juge emporte effet rétroactif au jour de l’acquisition initiale de la clause, soit un mois après la délivrance du commandement. Cette précision revêt une importance pratique considérable puisqu’elle détermine la date à laquelle prend fin le bail commercial et, corrélativement, la période pour laquelle une indemnité d’occupation est due par le preneur en lieu et place du loyer contractuel. L’article L. 145-9 du code de commerce, qui régit les conditions du congé et du renouvellement du bail commercial, ne trouve plus à s’appliquer une fois la clause résolutoire définitivement acquise, le bail étant alors résilié de plein droit à la date d’effet du commandement.
Par ailleurs, cette solution révèle la tension permanente qui anime le droit des baux commerciaux entre la protection du fonds de commerce et le respect des engagements contractuels. La loi du 26 mai 2026 a tenté de rééquilibrer cette tension en faveur du preneur, notamment par le plafonnement des garanties et la mensualisation des loyers, qui réduisent mécaniquement le risque de défaillance du preneur dans ses obligations pécuniaires. Le formalisme du commandement, dont la jurisprudence exige qu’il reproduise fidèlement les dispositions de l’article L. 145-41 et mentionne expressément le délai d’un mois, participe de la même logique préventive.
L’équilibre ainsi dessiné par la troisième chambre civile et complété par la réforme législative du 26 mai 2026 confère au juge du fond un rôle central dans la mise en œuvre de la clause résolutoire, tant pour en suspendre les effets que pour en vérifier le bien-fondé à l’aune de l’exception d’inexécution. Le cabinet Kohen Avocats, qui intervient quotidiennement dans les contentieux relatifs aux baux commerciaux devant le tribunal judiciaire de Paris, met en œuvre l’ensemble de ces mécanismes pour la défense des intérêts des bailleurs comme des preneurs.
Conclusion
La clause résolutoire occupe une place singulière dans le droit des baux commerciaux, à la croisée de la liberté contractuelle et de la protection légale du fonds de commerce. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par les arrêts rendus entre juin 2023 et mars 2026, consolidé un régime jurisprudentiel qui étend le pouvoir de suspension du juge à tous les manquements, consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution, et maintient une rigueur implacable dans l’acquisition définitive de la clause en cas de non-respect des délais accordés. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, sans modifier directement l’article L. 145-41, renforce indirectement ces protections en créant de nouvelles obligations à la charge du bailleur. L’articulation entre ces innovations législatives et les solutions prétoriennes les plus récentes dessine les contours d’un droit des baux commerciaux en mutation constante, dont la maîtrise constitue un enjeu stratégique pour les acteurs économiques confrontés à la gestion de leurs locaux d’exploitation. La jurisprudence de la troisième chambre civile continuera, à n’en pas douter, de préciser les contours de ces nouveaux équilibres dans les années à venir, notamment en ce qui concerne l’incidence des nouvelles obligations issues de la loi du 26 mai 2026 sur l’appréciation du bien-fondé de la clause résolutoire.
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