Les clauses d’indexation et le déplafonnement du loyer commercial : la réforme du 26 mai 2026 à l’épreuve de la jurisprudence de la troisième chambre civile
I. Le cadre juridique et jurisprudentiel du plafonnement et du déplafonnement du loyer commercial
A. Le principe du plafonnement légal et ses exceptions énoncées par l’article L. 145-34 du code de commerce
Le régime du loyer des baux commerciaux renouvelés repose sur un principe fondamental que l’article L. 145-34 du code de commerce consacre avec une précision méticuleuse : le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier, à moins que la durée du bail expiré n’ait été supérieure à neuf ans. Ce mécanisme de plafonnement, conçu comme un instrument de protection du preneur contre les fluctuations excessives du marché locatif, constitue l’une des pièces maîtresses du statut des baux commerciaux issu de la loi du 30 septembre 1953. Il emporte pour conséquence que le loyer du bail renouvelé demeure, en principe, corrélé à l’évolution d’un indice de référence — l’indice des loyers commerciaux pour les activités commerciales et artisanales, l’indice des loyers des activités tertiaires pour les bureaux et entrepôts — et non à la valeur locative de marché.
Le texte même de l’article L. 145-34 du code de commerce prévoit toutefois plusieurs tempéraments à ce principe. Le plafonnement est écarté, en premier lieu, lorsque le bail expiré a été conclu pour une durée contractuelle supérieure à neuf années. Il est également exclu lorsque, par l’effet d’une tacite prolongation, la durée effective du bail a excédé douze ans. Enfin, la règle du plafonnement cède lorsqu’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33 du code de commerce — à savoir les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties et les facteurs locaux de commercialité — est intervenue au cours du bail expiré. Ces hypothèses de déplafonnement ont donné lieu à un contentieux nourri devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui en a précisé les contours avec une rigueur croissante au fil des arrêts rendus depuis 2024.
La Cour de cassation a ainsi eu l’occasion, dans un arrêt remarqué du 16 octobre 2025, de préciser les conditions d’application du lissage de l’augmentation du loyer qui résulte du déplafonnement. Aux termes du dernier alinéa de l’article L. 145-34 du code de commerce, la variation de loyer qui découle du déplafonnement ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. La Cour a jugé que ce dispositif de lissage « ne s’applique que dans le cas d’une modification notable des quatre premiers éléments composant la valeur locative ou lorsque la durée du bail est contractuellement supérieure à neuf ans, et non aux baux de neuf ans qui se sont poursuivis, par l’effet de la tacite prolongation, pendant plus de douze ans » (Civ. 3e, 16 octobre 2025, n° 23-23.834, publié au Bulletin). En conséquence, le preneur qui se trouve déplafonné par le seul effet de la tacite prolongation au-delà de douze années ne bénéficie pas du lissage annuel de 10 %, ce qui constitue une différence de régime substantielle par rapport aux autres cas de déplafonnement.
B. Les mécanismes conventionnels de contournement : clauses d’indexation et loyers binaires dans la jurisprudence récente
Par-delà les règles supplétives du code de commerce, les parties à un bail commercial disposent de la faculté d’aménager conventionnellement les modalités d’évolution du loyer, en insérant dans le contrat des clauses destinées à contourner ou à neutraliser le plafonnement légal. La pratique contractuelle a ainsi développé deux instruments principaux : la clause d’échelle mobile, ou clause d’indexation, et la clause de loyer binaire, qui combine un loyer minimum garanti à une part variable indexée sur le chiffre d’affaires du preneur. Ces mécanismes, bien que licites dans leur principe, soulèvent des difficultés d’articulation avec le statut impératif des baux commerciaux et ont suscité une jurisprudence abondante que la troisième chambre civile a entrepris de clarifier.
La clause d’indexation, régie par l’article L. 145-38 du code de commerce, permet aux parties de prévoir une révision automatique du loyer en fonction de la variation d’un indice de référence, indépendamment de la révision triennale légale. Cependant, lorsque le jeu de cette clause fait varier le loyer de plus de 25 % par rapport au montant de départ, l’article L. 145-39 du code de commerce ouvre aux parties la faculté de saisir le juge des loyers commerciaux pour demander une fixation à la valeur locative. Cette disposition, dite du « déplafonnement par le jeu de la clause d’échelle mobile », constitue une passerelle entre le mécanisme conventionnel d’indexation et le mécanisme judiciaire de fixation du loyer. La jurisprudence a toutefois imposé une condition d’accord exprès des parties pour substituer un indice à un autre, notamment pour remplacer l’indice du coût de la construction par l’indice des loyers commerciaux, ce qui incite à une rédaction particulièrement vigilante des clauses d’indexation.
S’agissant des loyers binaires, la troisième chambre civile a procédé à un revirement significatif par son arrêt du 30 mai 2024, dans lequel elle a jugé que le moyen soulevé par le preneur pour s’opposer à une demande en fixation du prix du bail renouvelé à la valeur locative, au motif que les parties sont convenues d’un loyer comprenant une part variable sans prévoir de recours au juge des loyers commerciaux, « s’analyse en une défense au fond et non en une fin de non-recevoir » (Civ. 3e, 30 mai 2024, n° 22-16.447, publié au Bulletin et au Rapport). Dès lors, le juge des loyers commerciaux ne peut déclarer une telle demande irrecevable mais doit l’examiner au fond et, « même en l’absence d’une clause expresse de recours au juge des loyers commerciaux », rechercher si les parties ont exprimé une volonté commune de voir fixer judiciairement le prix du bail renouvelé à la valeur locative. Cette solution, qui rompt avec la jurisprudence antérieure selon laquelle la fixation du prix d’un loyer binaire n’était régie que par la convention des parties, ouvre une voie nouvelle aux bailleurs confrontés à un refus de renégociation du loyer.
La Cour a également précisé, dans un arrêt du 18 septembre 2025, que la modification notable des facteurs locaux de commercialité constitue un motif de déplafonnement si elle est « de nature à avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale effectivement exercée par le locataire, indépendamment de son incidence effective et réelle sur le commerce exploité dans les locaux » (Civ. 3e, 18 septembre 2025, n° 24-13.288, publié au Bulletin). Cette formulation, qui reprend les termes de l’article R. 145-6 du code de commerce, marque l’attachement de la Cour à une appréciation objective et prospective de la modification des facteurs de commercialité, sans exiger du bailleur qu’il démontre un accroissement effectif du chiffre d’affaires du preneur. Il suffit que la modification soit potentiellement favorable à l’activité commerciale considérée.
Enfin, la fixation de la date de prise d’effet du bail renouvelé détermine la durée du bail expiré et, partant, l’applicabilité ou non du plafonnement. La Cour de cassation a rappelé, le 9 juillet 2026, qu’en cas de tacite prolongation et de demande de renouvellement, « le nouveau bail prenait effet à compter de l’expiration de la prolongation du bail précédent, cette date étant le premier jour du trimestre civil qui suit la demande de renouvellement » (Civ. 3e, 9 juillet 2026, n° 25-11.167). Cette règle de computation, dont la rigueur peut surprendre, peut conduire à retenir une durée de bail expiré de douze ans et un jour — suffisante pour écarter le plafonnement — alors même que la demande de renouvellement a été signifiée avant l’écoulement de la douzième année.
II. La loi du 26 mai 2026 et la validation législative des clauses-tunnel d’indexation
A. La reconnaissance des clauses-tunnel par l’article 62 de la loi de simplification de la vie économique
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dite de simplification de la vie économique, a introduit dans le code de commerce une innovation majeure en matière d’indexation des loyers commerciaux, dont la portée est à la mesure de la controverse qu’elle entend trancher. L’article 62, 3°, de cette loi a validé les clauses dites « clauses-tunnel », dont l’objet consiste à encadrer de manière symétrique la variation du loyer à la hausse comme à la baisse, en stipulant que le loyer ne saurait descendre en deçà du montant initial, ni s’élever au-delà d’un plafond convenu. Cette disposition législative met fin à une insécurité juridique persistante qui résultait de la divergence entre la jurisprudence de la troisième chambre civile — qui avait annulé certaines clauses d’indexation ne jouant qu’à la hausse — et la pratique contractuelle qui, dans un contexte de taux bas, cherchait précisément à garantir au bailleur un rendement locatif minimal.
La notion de clause-tunnel, empruntée au vocabulaire des marchés financiers où elle désigne un instrument de couverture des risques de taux, désigne en droit des baux commerciaux une stipulation qui prévoit que le loyer indexé ne peut être inférieur à un montant plancher — généralement le loyer de départ — ni supérieur à un montant plafond. Historiquement, ces clauses étaient exposées à la censure du juge lorsque l’indexation n’opérait qu’à la hausse, car il était jugé qu’une clause d’échelle mobile ne pouvait avoir pour effet de garantir l’absence de toute baisse du loyer sans encadrement symétrique de la hausse. La Cour de cassation avait ainsi sanctionné, sur le fondement de l’article L. 145-38 du code de commerce, les clauses qui stipulaient que le loyer ne pouvait être révisé qu’à la hausse, en les réputant non écrites comme contraires au mécanisme légal d’indexation.
La réforme du 26 mai 2026 crée un cadre législatif explicite pour ces clauses-tunnel, en les adossant au nouvel article L. 145-32-1 du code de commerce, qui prévoit désormais que les parties peuvent conventionnellement prévoir un encadrement symétrique de la variation du loyer, avec un seuil plancher qui ne saurait être inférieur au loyer initialement convenu, et un seuil plafond arrêté librement. Ce texte est applicable aux baux conclus ou renouvelés à compter du 28 mai 2026, date de publication de la loi au Journal officiel. L’innovation est de taille : elle offre aux praticiens un instrument contractuel sécurisé qui permet de concilier la protection du preneur — grâce au plafond d’indexation — et la sécurité du bailleur — grâce au plancher qui garantit le maintien du loyer initial.
Par ailleurs, le même article 62 de la loi a introduit, avant l’article L. 145-33 du code de commerce, un nouvel article L. 145-32-1 qui permet au preneur à bail d’un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros, ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal, d’exiger le paiement mensuel du loyer, alors même que le bail prévoirait un règlement trimestriel. Cette faculté est subordonnée à l’absence d’arriérés dans le paiement des sommes dues au titre du loyer et des charges, sous réserve des contestations préalables. La loi précise que ces dispositions sont d’ordre public, l’article L. 145-15 du code de commerce ayant été modifié pour inclure ce nouveau texte dans la liste des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé. La demande de mensualisation prend effet à compter de l’échéance suivante de paiement du loyer et s’applique immédiatement aux baux en cours d’exécution à la date de promulgation de la loi.
B. L’articulation entre le nouveau dispositif législatif, la poursuite du contentieux du déplafonnement et l’obligation de transparence des charges
La coexistence du dispositif législatif nouveau avec le contentieux traditionnel du déplafonnement soulève des questions d’articulation que la pratique devra résoudre. Le législateur de 2026 n’a pas entendu modifier les règles de fond du plafonnement énoncées à l’article L. 145-34 du code de commerce, ni celles relatives à la fixation de la valeur locative définies à l’article L. 145-33. Il s’est borné à ajouter un instrument contractuel supplémentaire — la clause-tunnel — qui vient se superposer aux mécanismes existants sans les abroger. Dès lors, le contentieux du déplafonnement fondé sur la durée du bail, la modification des facteurs locaux de commercialité ou le jeu de la clause d’échelle mobile continuera de prospérer, et les clauses-tunnel nouvellement validées n’y feront pas obstacle.
L’expérience du contentieux récent démontre que les hypothèses de déplafonnement demeurent nombreuses et que la jurisprudence de la troisième chambre civile en affine sans cesse les conditions. Au-delà du seul mécanisme du plafonnement, la Cour a également renforcé les obligations du bailleur dans la gestion des charges locatives, dont le montant constitue un élément indissociable de l’équilibre économique du bail. Dans un arrêt du 29 janvier 2026, la Cour a ainsi énoncé une solution qui renforce substantiellement les droits du preneur en matière de transparence des charges. Elle a jugé que le bailleur doit, « pour satisfaire à son obligation de communication des justificatifs du montant des charges, les adresser au locataire qui lui en fait la demande sans pouvoir seulement les tenir à sa disposition » (Civ. 3e, 29 janvier 2026, n° 24-14.982, publié au Bulletin). Cette décision, rendue au visa des articles L. 145-40-2 et R. 145-36 du code de commerce, impose une obligation positive de transmission qui interdit au bailleur de se borner à mettre les justificatifs à disposition du preneur dans ses locaux : l’envoi effectif est requis.
Cette exigence de communication active doit être rapprochée de l’obligation, prévue au premier de ces textes, d’établir un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire, et de communiquer un état récapitulatif annuel qui inclut la liquidation et la régularisation des comptes de charges. L’arrêt du 29 janvier 2026 ajoute que le bailleur doit, pour conserver les sommes versées au titre des provisions sur charges ou pour obtenir le paiement de charges, « justifier de l’existence et du montant de celles-ci ». À défaut, le preneur est fondé à solliciter la restitution des provisions indûment perçues. Cette jurisprudence, qui s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement de la protection du preneur, constitue un contrepoids au mouvement de libéralisation des clauses d’indexation opéré par la loi du 26 mai 2026.
L’équilibre général du statut des baux commerciaux tel qu’il résulte de la réforme de mai 2026 se caractérise par une tension entre deux tendances apparemment contradictoires. D’un côté, la validation des clauses-tunnel et la faculté de mensualisation du loyer traduisent une volonté de modernisation et d’assouplissement des rapports contractuels, en offrant aux parties des instruments plus flexibles d’adaptation du loyer. De l’autre, le renforcement des obligations d’information et de transparence pesant sur le bailleur, qu’il s’agisse de la communication des justificatifs de charges ou de l’état récapitulatif annuel, témoigne d’une préoccupation constante de protection du preneur. Cette ambivalence est inhérente au statut des baux commerciaux lui-même, conçu depuis 1953 comme un équilibre entre la liberté contractuelle des parties et la protection d’ordre public du fonds de commerce exploité par le preneur.
Or, pour le praticien du droit des baux commerciaux, la rédaction des clauses d’indexation et des clauses-tunnel constitue désormais un exercice de haute technicité qui requiert une connaissance précise de la jurisprudence de la troisième chambre civile et des nouveaux textes issus de la loi du 26 mai 2026. L’enjeu est double : sécuriser la clause d’indexation contre le risque d’annulation pour distorsion — en veillant à ce que le mécanisme de variation soit symétrique et adossé à l’un des indices légaux de référence — et articuler cette clause avec les dispositions d’ordre public du statut, notamment la faculté de déplafonnement en cas de variation de plus de 25 % du loyer. Une clause-tunnel bien rédigée devra ainsi prévoir non seulement les seuils plancher et plafond, mais également l’hypothèse d’un déplafonnement judiciaire en cas de modification notable des facteurs locaux de commercialité, afin d’éviter que le plafond conventionnel ne fasse obstacle à une fixation à la valeur locative lorsque les conditions légales en sont réunies.
Enfin, l’application immédiate de certaines dispositions de la loi aux baux en cours d’exécution — singulièrement la faculté de mensualisation du loyer et le plafonnement du dépôt de garantie à un trimestre de loyer — impose aux parties de réexaminer sans délai les stipulations contractuelles existantes, et aux conseils en droit immobilier d’accompagner leurs clients dans la mise en conformité des baux en cours. La coexistence de baux anciens, régis par la jurisprudence antérieure à la réforme, et de baux nouveaux, soumis au dispositif issu de la loi du 26 mai 2026, créera inévitablement une période de transition pendant laquelle les praticiens devront naviguer entre deux corpus de règles, avec la prudence qu’impose l’absence de recul jurisprudentiel sur l’interprétation des textes nouveaux.
Conclusion
La réforme du statut des baux commerciaux opérée par la loi du 26 mai 2026 consacre une évolution significative du droit de l’indexation des loyers commerciaux, en offrant un fondement législatif aux clauses-tunnel que la pratique contractuelle utilisait déjà mais dont la validité demeurait incertaine. Cette innovation législative s’inscrit dans un contexte jurisprudentiel particulièrement dense, marqué par les arrêts de la troisième chambre civile qui, depuis 2024, ont précisé les conditions du déplafonnement, redéfini l’office du juge face aux loyers binaires et renforcé l’obligation de transparence des charges pesant sur le bailleur. L’articulation de ces différentes sources — législative et jurisprudentielle — dessine un régime des baux commerciaux qui, sans bouleverser l’économie générale du statut de 1953, en modernise les instruments contractuels tout en maintenant un haut niveau de protection du preneur. La pratique devra désormais intégrer ces nouvelles règles dans la rédaction et la gestion des baux, avec une attention particulière portée à la combinaison des clauses d’indexation, des clauses-tunnel et des mécanismes de déplafonnement judiciaire.
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