Le sort du bail commercial dans les procédures collectives : la neutralisation de la clause résolutoire par l’ouverture d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire
La rencontre du droit des baux commerciaux et du droit des entreprises en difficulté constitue l’une des zones de friction les plus délicates du droit des affaires contemporain. Le bailleur qui délivre un commandement de payer visant la clause résolutoire à son preneur défaillant se heurte, en cas d’ouverture d’une procédure collective, à un principe fondamental du Livre VI du Code de commerce : l’arrêt des poursuites individuelles. Cette confrontation entre la logique unilatérale de la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce et la logique collective de l’article L. 622-21 du même code a donné lieu, entre 2021 et 2024, à une série de décisions de la Cour de cassation qui en redessinent les contours avec une netteté croissante. La troisième chambre civile, en particulier, a rappelé avec force que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire fait obstacle à la poursuite de l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, tant qu’aucune décision passée en force de chose jugée n’est intervenue. Parallèlement, la chambre commerciale a précisé les conditions dans lesquelles une clause résolutoire ayant épuisé ses effets avant le jugement d’ouverture peut néanmoins être utilement invoquée. L’objet de la présente étude est d’analyser ce corpus jurisprudentiel récent afin d’en dégager les principes directeurs et d’en mesurer les conséquences pratiques pour les praticiens du bail commercial comme pour les organes des procédures collectives.
I. La protection du preneur par l’arrêt des actions individuelles tendant à la résiliation du bail
A. Le principe de l’interruption des poursuites consécutive au jugement d’ouverture
Le législateur a institué, au bénéfice de l’entreprise en difficulté, un mécanisme de gel des actions individuelles dont la portée s’étend aux actions en résiliation du bail commercial fondées sur une clause résolutoire. L’article L. 622-21, I, du Code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-3 du même code, dispose que le jugement d’ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance a une origine antérieure à ce jugement et tendant au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Ce texte s’applique sans réserve à l’action du bailleur qui entend se prévaloir d’une clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers ou charges échus antérieurement à l’ouverture de la procédure. La Cour de cassation a, par trois arrêts successifs de la troisième chambre civile, ancré ce principe dans le contentieux des baux commerciaux avec une constance remarquable.
Par un arrêt du 13 avril 2022, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a affirmé que « l’action introduite par le bailleur, avant le placement sous sauvegarde de justice du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire figurant au bail commercial pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure, ne peut être poursuivie après ce jugement » (Cass. 3e civ., 13 avr. 2022, n° 21-15.336, publié au Bulletin). La Cour censure ainsi l’arrêt d’appel qui avait retenu que l’ouverture de la procédure judiciaire en septembre 2017 n’interdisait pas d’invoquer le bénéfice de la clause résolutoire dont le jeu devait s’apprécier au moment de la délivrance du commandement de payer, soit le 2 octobre 2015. Cette motivation, qui raisonnait en termes de date d’acquisition de la clause résolutoire, est frontalement écartée au profit du critère temporel du jugement d’ouverture, seul pertinent pour articuler les deux corps de règles.
Le 1er juin 2022, la même chambre a réitéré ce principe dans des termes identiques à propos d’une procédure de redressement judiciaire. Elle a jugé que « l’action introduite par le bailleur, avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective contre le preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges afférents à une occupation antérieure à ladite procédure, ne peut plus être poursuivie après ce jugement, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée » (Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 21-15.976). L’espèce concernait un preneur qui avait cessé le règlement des loyers en raison d’infiltrations d’eaux pluviales et auquel un commandement de payer avait été signifié le 5 juin 2015. Le redressement judiciaire étant intervenu le 12 mars 2019, soit moins de quatre ans après le commandement, la cour d’appel avait néanmoins constaté l’acquisition de la clause résolutoire. La cassation intervient sur ce point précis : le juge du fond ne pouvait, après avoir constaté l’ouverture de la procédure collective, faire droit à l’action en constatation de la résiliation.
L’arrêt du 25 janvier 2023, rendu en formation de section, parachève cette construction en l’étendant à la liquidation judiciaire. La troisième chambre civile y énonce que « l’action introduite par le bailleur, avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective contre le locataire, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges afférents à une occupation antérieure à ladite procédure, ne peut plus être poursuivie après ce jugement, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.957). En l’espèce, la locataire avait été placée en liquidation judiciaire le 12 janvier 2021, alors que l’instance d’appel était en cours contre l’ordonnance de référé ayant constaté la résiliation des baux. La Cour casse l’arrêt qui avait rejeté la demande de suspension des effets de la clause résolutoire, rappelant que l’action ne pouvait plus être poursuivie après l’ouverture de la liquidation judiciaire. Cette décision, bien que non publiée au Bulletin, a été rendue en formation de section, ce qui lui confère une autorité particulière dans la hiérarchie des normes jurisprudentielles.
Par ailleurs, il convient de souligner que le fondement légal du mécanisme protecteur ne se limite pas au seul article L. 622-21 du Code de commerce. L’article L. 145-41 du même code, applicable aux baux commerciaux et dont le texte a été obtenu via Legifrance, dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux » (C. com., art. L. 145-41). Les juges peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. Cette disposition, combinée à l’article L. 622-21, forme un rempart procédural qui neutralise, au moins temporairement, le droit du bailleur de se prévaloir de l’acquisition de plein droit de la clause résolutoire.
B. Les conditions d’acquisition antérieure de la clause résolutoire comme tempérament au principe d’interruption
Si le principe d’interruption des poursuites constitue la règle, la jurisprudence en a circonscrit les conditions d’application avec une précision croissante en distinguant soigneusement la date d’acquisition de la clause résolutoire, la date du commandement de payer et la date du jugement d’ouverture. L’arrêt de la chambre commerciale du 13 septembre 2023, publié au Bulletin, apporte sur ce point une contribution décisive en posant une exception au principe d’interruption. La Cour y énonce que « le principe édicté par ce texte, de l’interruption ou de l’interdiction des actions en justice de la part des créanciers, dont la créance n’est pas mentionnée au I de l’article L. 622-17 du code de commerce et tendant au paiement d’une somme d’argent ou à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent, ne fait pas obstacle à l’action aux fins de constat de la résolution d’un contrat de location de véhicules par application d’une clause résolutoire de plein droit ayant produit ses effets avant le jugement d’ouverture du redressement judiciaire du locataire » (Cass. com., 13 sept. 2023, n° 22-12.047, publié au Bulletin).
La distinction opérée par la chambre commerciale est essentielle, car elle repose sur le critère chronologique de la date à laquelle la clause résolutoire a produit ses effets contractuels. En l’espèce, le contrat de location de vingt-deux véhicules utilitaires comportait une clause résolutoire de plein droit. Le bailleur avait mis en demeure le preneur par lettre recommandée reçue le 24 septembre 2019. La clause résolutoire avait acquis ses effets le 1er octobre 2019, soit avant le jugement d’ouverture du redressement judiciaire du 26 décembre 2019. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel qui avait déclaré irrecevable la demande de constatation de cette acquisition au motif que l’ordonnance de référé du 11 décembre 2019 n’était pas passée en force de chose jugée. La chambre commerciale affirme au contraire que l’acquisition de la clause résolutoire, intervenue antérieurement au jugement d’ouverture, suffit à rendre l’action recevable.
Dès lors, le critère déterminant n’est pas la date du commandement de payer, comme l’avait retenu à tort la cour d’appel de Bordeaux dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 13 avril 2022, mais bien la date à laquelle la clause résolutoire a effectivement produit ses effets, c’est-à-dire, en principe, un mois après un commandement demeuré infructueux, conformément à l’article L. 145-41 précité. Si cette date est antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective, l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire échappe au principe d’interruption des poursuites et peut être utilement poursuivie par le bailleur. En revanche, si le mois suivant le commandement n’est pas écoulé à la date du jugement d’ouverture, ou si les causes du commandement ont été réglées dans ce délai, le bailleur se trouve privé de la faculté de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire postérieurement à l’ouverture de la procédure collective.
Cette construction jurisprudentielle aboutit à une situation juridique nuancée qu’il importe de restituer avec précision. Le bailleur qui a délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire doit vérifier avec la plus extrême attention la chronologie des événements procéduraux. Si le délai d’un mois suivant le commandement est intégralement écoulé avant le jugement d’ouverture, sans que les causes dudit commandement aient été réglées, la clause résolutoire a acquis ses effets et le bailleur peut en poursuivre la constatation judiciaire nonobstant l’ouverture subséquente de la procédure collective. Dans le cas inverse, où le jugement d’ouverture intervient avant l’expiration du délai d’un mois, ou après ce délai mais alors qu’aucune décision de justice passée en force de chose jugée n’a encore constaté l’acquisition, l’action du bailleur se heurte au principe d’interruption des poursuites et ne peut plus être poursuivie. Cette distinction, qui peut paraître subtile, emporte des conséquences considérables sur le sort du bail commercial et, partant, sur la valorisation de l’actif de l’entreprise en difficulté.
II. La poursuite du contrat de bail et le traitement des créances locatives dans le cadre de la procédure collective
A. La continuation du bail commercial et la compétence du juge-commissaire
Une fois écarté le risque de résiliation immédiate par l’effet de la clause résolutoire, se pose la question du devenir du contrat de bail commercial dans le cadre de la procédure collective. L’article L. 622-13 du Code de commerce dispose que l’administrateur judiciaire a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours, en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le bail commercial est, par nature, un contrat à exécution successive et constitue, à ce titre, un contrat en cours au sens du Livre VI du Code de commerce. Il appartient donc à l’administrateur judiciaire, ou au débiteur en liquidation judiciaire assisté du liquidateur, de se prononcer sur la poursuite ou non du contrat de bail.
Cette décision de continuation ou de résiliation s’inscrit dans une logique économique qui dépasse la seule relation bilatérale entre le bailleur et le preneur. L’administrateur judiciaire doit apprécier si la poursuite du bail est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de son activité pendant la période d’observation ou à la réalisation du plan de cession. Le bailleur, quant à lui, dispose de la faculté de mettre en demeure l’administrateur de prendre parti sur la poursuite du contrat, conformément au III de l’article L. 622-13. En l’absence de réponse dans le délai d’un mois, le contrat est résilié de plein droit, ce qui constitue une sanction sévère de l’inaction de l’administrateur et une protection effective des droits du bailleur.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 18 mai 2022 publié au Bulletin, précisé l’étendue des pouvoirs du juge-commissaire en matière de résiliation du bail commercial. Elle a jugé que le juge-commissaire, saisi d’une demande de résiliation judiciaire de plein droit du bail commercial, dispose du pouvoir d’ordonner la résiliation du contrat (Cass. com., 18 mai 2022, n° 20-22.164, publié au Bulletin). Cette décision confère au juge-commissaire une compétence qui n’est pas limitée au seul constat de l’acquisition d’une clause résolutoire mais qui s’étend à l’appréciation des conditions dans lesquelles la poursuite du contrat peut ou non être ordonnée. La Cour rappelle ainsi que le contentieux de la résiliation du bail commercial ne relève pas exclusivement du juge des loyers commerciaux ou du juge des référés, mais peut être porté devant le juge-commissaire, organe central de la procédure collective.
Par ailleurs, s’agissant des loyers afférents à la période postérieure au jugement d’ouverture, la jurisprudence les qualifie de créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d’observation, ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette période. Ces créances bénéficient du privilège institué par l’article L. 622-17 du Code de commerce et doivent être payées à leur échéance. Le bailleur qui ne perçoit pas les loyers postérieurs au jugement d’ouverture peut, sur le fondement de cette disposition, obtenir du juge-commissaire la résiliation du bail et l’expulsion du preneur, sans que le principe d’interruption des poursuites ne fasse obstacle à son action pour cette période postérieure.
B. Le traitement des créances locatives antérieures et la déclaration au passif
Les créances locatives antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective obéissent à un régime distinct de celui applicable aux créances postérieures. L’article L. 622-24 du Code de commerce fait obligation à tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture de déclarer leurs créances au passif du débiteur dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le bailleur qui détient une créance de loyers ou de charges impayés antérieurs au jugement d’ouverture doit donc impérativement procéder à cette déclaration dans les formes prescrites par l’article L. 622-25 du même code, sous peine de voir sa créance déclarée inopposable à la procédure collective.
La sanction du défaut de déclaration est radicale et la jurisprudence en fait une application stricte. La chambre commerciale a rappelé, dans un arrêt du 2 juin 2021, que l’article L. 622-22 du Code de commerce, rendu applicable à la liquidation judiciaire par l’article L. 641-3, subordonne la reprise des poursuites individuelles à la régularité de la déclaration de créance au passif (Cass. com., 2 juin 2021, n° 20-13.654). Un bailleur qui aurait omis de déclarer sa créance locative antérieure au passif ne pourrait plus, après le jugement d’ouverture, poursuivre le recouvrement de cette créance par les voies d’exécution de droit commun. Cette rigueur procédurale, pour sévère qu’elle soit, est le corollaire nécessaire de la discipline collective qui gouverne les procédures d’insolvabilité.
En conséquence, la situation du bailleur à l’ouverture de la procédure collective de son preneur se caractérise par un dédoublement temporel qui emporte des conséquences juridiques distinctes. Pour les loyers et charges échus antérieurement au jugement d’ouverture, le bailleur doit déclarer sa créance au passif dans le délai légal, et son action en paiement est suspendue par le principe d’interruption des poursuites. L’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire fondée sur ces mêmes impayés est, elle aussi, paralysée, sauf si la clause a produit ses effets avant le jugement d’ouverture. Pour les loyers et charges échus postérieurement au jugement d’ouverture, le bailleur dispose en revanche d’un droit au paiement à l’échéance et peut, en cas de défaillance persistante du débiteur, solliciter du juge-commissaire la résiliation du bail sur le fondement des articles L. 622-13 et L. 622-17 du Code de commerce.
Cette dualité de régimes impose au praticien une vigilance accrue dans l’établissement de la chronologie des impayés et dans le choix des actions à engager. Le bailleur avisé distinguera soigneusement, dans ses écritures judiciaires comme dans sa déclaration de créance, les sommes échues avant et après le jugement d’ouverture, sous peine de voir son action déclarée irrecevable pour avoir méconnu la frontière temporelle que le Livre VI du Code de commerce érige en principe d’ordre public. Les organes de la procédure, quant à eux, veilleront à la régularité des paiements postérieurs au jugement d’ouverture, dont le défaut constitue à la fois une cause de résiliation du bail et un motif de conversion de la procédure de sauvegarde ou de redressement en liquidation judiciaire, conformément aux dispositions de l’article L. 622-10 du Code de commerce.
Conclusion
La jurisprudence récente de la Cour de cassation, qu’elle émane de la troisième chambre civile ou de la chambre commerciale, dessine un équilibre subtil entre la protection du preneur en difficulté et la préservation des droits du bailleur. Le principe d’interruption des poursuites individuelles, consacré par l’article L. 622-21 du Code de commerce et appliqué avec constance par la troisième chambre civile aux actions en constatation de clause résolutoire, constitue le pilier central de cet équilibre. Il impose au bailleur de prendre la mesure exacte de la chronologie des procédures engagées, car c’est de la date du jugement d’ouverture comparée à celle de l’acquisition effective de la clause résolutoire que dépend la recevabilité de son action. La distinction opérée par la chambre commerciale dans son arrêt du 13 septembre 2023 entre l’action en constatation de la clause résolutoire et l’action en paiement des sommes dues offre au bailleur une voie procédurale que la pratique ne saurait ignorer. La maîtrise de cette articulation entre le droit des baux commerciaux et le droit des entreprises en difficulté constitue, pour le conseil du bailleur comme pour celui du preneur, un impératif de sécurité juridique dont la jurisprudence la plus récente a confirmé le caractère structurant.
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