Bail commercial et domaine public : l’office du juge judiciaire face à la question préjudicielle de domanialité
La rencontre du statut des baux commerciaux et du régime de la domanialité publique constitue l’un des points de friction les plus délicats du droit immobilier contemporain. Trois arrêts de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, rendus en formation de section et publiés au Bulletin entre mars et juillet 2026, viennent d’en redessiner les contours avec une cohérence remarquable. Le premier, en date du 19 mars 2026, rappelle que les contrats portant sur des biens du domaine public relèvent de la compétence du juge administratif (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 23-17.912, FS-B). Le deuxième, du 21 mai 2026, énonce qu’un bail commercial ayant pour assiette un bien du domaine public est frappé de nullité absolue pour objet illicite (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B). Le troisième, rendu le 9 juillet 2026, impose au juge judiciaire de surseoir à statuer et de transmettre une question préjudicielle à la juridiction administrative lorsque la solution du litige dépend de l’appartenance d’un bien au domaine public (Cass. 3e civ., 9 juillet 2026, n° 25-13.874, FS-B). Cet ensemble jurisprudentiel, dont la densité et la publication simultanée au Bulletin signalent l’importance aux yeux de la Haute juridiction, mérite une analyse articulée autour de deux axes : d’une part, la sanction substantielle de l’incompatibilité entre bail commercial et domaine public ; d’autre part, la mécanique procédurale du renvoi préjudiciel comme instrument de régulation des compétences.
I. L’incompatibilité de principe entre le statut des baux commerciaux et le domaine public
A. L’inéligibilité du domaine public au régime protecteur du statut
La troisième chambre civile a posé, dans son arrêt du 21 mai 2026, un principe dont la netteté ne laisse place à aucune échappatoire. Selon la Cour, « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, § 8). Cette formulation, par sa généralité, emporte une conséquence radicale : le domaine public constitue un obstacle dirimant à l’application du statut institué par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. L’arrêt trouve son origine dans une affaire où un particulier avait consenti, le 12 décembre 2012, un bail commercial sur un local situé à l’arrière d’une plage pour l’exploitation d’un restaurant. Le locataire, après plusieurs années d’exécution, a assigné le bailleur en nullité du contrat au motif que l’immeuble relevait du domaine public. La cour d’appel de Basse-Terre avait accueilli cette action, prononcé la nullité du bail et condamné le bailleur à restituer les loyers perçus. La Cour de cassation a confirmé ce raisonnement, non sans y apporter un tempérament sur la question des restitutions.
Par ailleurs, l’arrêt du 19 mars 2026 avait déjà énoncé, par renvoi à une décision du Tribunal des conflits du 8 décembre 2025, que « le contrat, conclu le 28 décembre 1989, par lequel la commune a cédé au syndicat, qui est un établissement public, des biens appartenant à son domaine public, présente le caractère d’un contrat administratif, de sorte que l’action en nullité de ce contrat, formée par la commune, relève de la compétence de la juridiction administrative » (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 23-17.912, FS-B, § 4). Cette décision, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante depuis l’arrêt du Tribunal des conflits du 8 décembre 2025 (TC, 8 décembre 2025, n° 4362, publié), consacre l’idée que la domanialité publique d’un bien emporte, par elle-même, une attraction de compétence au profit de la juridiction administrative pour tout litige relatif au contrat qui y porte. La Cour de cassation a d’ailleurs tiré les conséquences de cette décision du Tribunal des conflits en annulant sans renvoi l’arrêt de la cour d’appel de Pau du 30 mai 2023 et en déclarant la juridiction judiciaire incompétente.
L’article L. 2111-1 du code général de la propriété des personnes publiques (Legifrance) définit le domaine public comme l’ensemble des biens appartenant à une personne publique et affectés à l’usage direct du public ou à un service public, pourvu qu’ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public. L’article L. 2121-1 du même code précise que les biens du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles. Ces principes, hérités de l’édit de Moulins de 1566 et consacrés par la doctrine administrativiste classique, interdisent toute appropriation privative incompatible avec l’affectation publique. Or, le bail commercial, par sa nature même, confère au preneur un droit réel sur le fonds de commerce exploité dans les lieux et une propriété commerciale génératrice d’un droit au renouvellement ou à une indemnité d’éviction, ce qui entre en contradiction frontale avec le régime de la domanialité publique.
B. Les effets de la nullité absolue et le droit aux restitutions
La qualification de nullité absolue pour objet illicite n’épuise pas les difficultés que soulève l’anéantissement rétroactif d’un bail commercial consenti sur le domaine public. La Cour de cassation, dans le même arrêt du 21 mai 2026, a dû trancher une question délicate : celle du sort des prestations réciproques exécutées pendant la durée du contrat annulé. La cour d’appel de Basse-Terre avait rejeté la demande d’indemnité d’occupation formée par le bailleur au motif que celui-ci n’était pas propriétaire du bien litigieux. La Cour de cassation casse cette analyse en énonçant que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, FS-B, § 11). En d’autres termes, l’absence de titre de propriété du bailleur sur le bien ne le prive pas du droit d’obtenir une indemnité correspondant à la valeur de la jouissance effectivement procurée au locataire.
Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile sur les restitutions consécutives à l’annulation d’un contrat. Dès le 11 janvier 2023, la Cour avait jugé, à propos d’une convention d’occupation du domaine public, que « l’occupation sans titre du domaine public est constitutive d’une faute et l’occupant est redevable, envers le propriétaire public, d’une indemnité d’occupation » (Cass. 3e civ., 11 janvier 2023, n° 21-20.388, FS-B). Par un mouvement symétrique, l’arrêt du 21 mai 2026 transpose ce raisonnement au bénéfice du bailleur privé, en affirmant que la jouissance effective des lieux justifie une indemnité, indépendamment de la titularité domaniale. La Cour mobilise à cette fin les articles 1131 et 1304 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, qui gouvernent le régime des restitutions après annulation.
En conséquence, le locataire qui a bénéficié pendant plusieurs années de l’exploitation d’un restaurant ne saurait se prévaloir de la nullité du bail pour échapper au paiement de la contrepartie de la jouissance qu’il a effectivement retirée des lieux. La Cour de cassation opère ainsi une dissociation entre la sanction de l’illicéité — la nullité du contrat — et ses effets patrimoniaux — la restitution en valeur des prestations réciproques. Cette distinction est essentielle pour l’équilibre des relations entre les parties : elle empêche le locataire de tirer un enrichissement sans cause de l’annulation d’un contrat auquel il a lui-même consenti et dont il a profité.
II. La mécanique procédurale du renvoi préjudiciel comme instrument de régulation des compétences
A. L’obligation de surseoir à statuer lorsque la domanialité est contestée
L’arrêt du 9 juillet 2026, rendu lui aussi en formation de section et publié au Bulletin, constitue le troisième volet de cette construction jurisprudentielle. La Cour y affirme que « lorsque la juridiction judiciaire statuant en référé est saisie d’une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative et que la solution de cette exception dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse de délimitation du domaine public, elle doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle sans pouvoir se déclarer incompétente sur les demandes présentées devant elle, motif pris d’une contestation sérieuse » (Cass. 3e civ., 9 juillet 2026, n° 25-13.874, FS-B, § 8). Cette motivation, d’une précision toute particulière, dessine une voie procédurale intermédiaire entre le dessaisissement pur et simple et la conservation de la compétence.
Les faits de l’espèce méritent d’être rappelés pour saisir la portée de la solution. Un établissement public, le centre de gérontologie « [Etablissement 1] », avait consenti à l’un de ses agents un bail d’habitation par acte du 9 août 2002, modifié par avenant du 13 mai 2015. En 2019, l’établissement a unilatéralement requalifié le contrat en convention d’occupation précaire du domaine public et réévalué la redevance. L’occupant a alors saisi le juge des référés judiciaire en restitution des sommes indûment perçues. La cour d’appel de Versailles, par arrêt du 13 février 2025, avait accueilli l’exception d’incompétence soulevée par l’établissement et renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant la juridiction administrative. La Cour de cassation casse cette décision pour excès de pouvoir négatif : le juge judiciaire ne pouvait se déclarer incompétent sans avoir au préalable saisi le juge administratif de la question préjudicielle de domanialité.
Le fondement de cette solution réside dans la combinaison de la loi des 16 et 24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III et de l’article 49, alinéa 2, du code de procédure civile. Ce dernier texte, dans sa rédaction issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, dispose que lorsque la solution d’un litige dépend d’une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie la transmet à la juridiction administrative compétente et sursoit à statuer jusqu’à la décision sur la question préjudicielle. La Cour de cassation en déduit, par une interprétation rigoureuse, que la cour d’appel ne pouvait se déclarer incompétente sans avoir mis en œuvre ce mécanisme.
B. La distinction entre exception d’incompétence et question préjudicielle
L’apport doctrinal majeur de l’arrêt du 9 juillet 2026 tient à la clarification qu’il opère entre deux mécanismes procéduraux souvent confondus en pratique : l’exception d’incompétence, qui conduit le juge à se dessaisir du litige, et la question préjudicielle, qui le contraint à surseoir à statuer dans l’attente de la décision du juge administratif sur une question déterminée. La Cour énonce une règle d’articulation limpide : dès lors que l’exception d’incompétence dépend elle-même d’une question de domanialité présentant une difficulté sérieuse, le juge judiciaire ne peut trancher cette exception sans avoir au préalable fait trancher la question préalable par le juge administratif. Il s’agit, en quelque sorte, d’une question préjudicielle à l’exception d’incompétence.
Cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante de la troisième chambre civile. Par un arrêt du 21 septembre 2023, la Cour avait déjà jugé que « la juridiction judiciaire doit surseoir à statuer sur un litige portant sur l’exécution d’un contrat de bail d’habitation, qui relève de sa compétence, s’il existe une contestation sérieuse quant à l’appartenance du bien objet de ce contrat au domaine public » (Cass. 3e civ., 21 septembre 2023, n° 22-16.945, FS-B). De même, le 14 mars 2024, elle avait rappelé, à propos d’une convention d’occupation du domaine public, que « la solution du litige dépendait de l’existence d’une faute du bailleur, question de fond dont dépendait la compétence du juge judiciaire » (Cass. 3e civ., 14 mars 2024, n° 22-24.222, FS-B). L’arrêt du 26 septembre 2024 avait, quant à lui, précisé que le juge judiciaire ne saurait « porter une appréciation sur la légalité d’un acte administratif » (Cass. 3e civ., 26 septembre 2024, n° 22-19.915, FS-B).
Enfin, l’arrêt du 19 juin 2025 était venu rappeler que même en l’absence de concession de service public, l’occupation du domaine public relève de la compétence du juge administratif (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-50.026, FS-B). L’arrêt du 29 février 2024 avait étendu cette logique en jugeant que la contestation relative à l’appartenance d’un bien au domaine public constitue une question préjudicielle relevant de la compétence exclusive du juge administratif (Cass. 3e civ., 29 février 2024, n° 22-23.920, FS-B). Dès lors, le mouvement jurisprudentiel est clair : la troisième chambre civile s’emploie à construire une frontière procédurale étanche entre les deux ordres de juridiction, en imposant au juge judiciaire un devoir d’abstention chaque fois que la qualification domaniale est en débat.
La portée pratique de cette construction est considérable pour le praticien du droit immobilier. Lorsqu’un client se voit opposer l’appartenance d’un local commercial au domaine public, il ne peut se contenter de saisir le juge judiciaire d’une action en nullité du bail : il doit anticiper le mécanisme du renvoi préjudiciel et, le cas échéant, saisir directement la juridiction administrative pour faire trancher la question de la domanialité. L’arrêt du 21 mai 2026 lui offre en outre une certitude sur le régime substantiel applicable : la nullité absolue pour objet illicite est encourue, mais le droit aux restitutions demeure. L’arrêt du 19 mars 2026 le prévient que si le contrat porte sur un bien du domaine public, l’action en nullité elle-même relève de la compétence administrative. Enfin, l’arrêt du 9 juillet 2026 l’informe que, même en référé, le juge judiciaire ne peut se déclarer incompétent sans avoir actionné le mécanisme préjudiciel.
Par ailleurs, ces trois arrêts présentent un intérêt qui dépasse le seul champ des baux commerciaux. Ils intéressent toute convention par laquelle un opérateur économique se voit confier la jouissance d’un bien immobilier dont l’appartenance au domaine public est incertaine : concession, autorisation d’occupation temporaire, bail emphytéotique administratif, convention d’occupation précaire. La Cour de cassation rappelle avec force que la qualification du contrat dépend de la nature du bien sur lequel il porte, et que cette qualification gouverne, en cascade, la détermination du juge compétent. La troisième chambre civile construit ainsi, par touches successives, une véritable théorie générale de l’articulation des compétences juridictionnelles en matière de contrats immobiliers à la frontière du droit public et du droit privé.
Or, cette construction jurisprudentielle n’est pas sans incidence sur la pratique notariale et la rédaction des baux. Le rédacteur d’un bail commercial portant sur un immeuble appartenant à une collectivité territoriale, à un établissement public ou à l’État doit désormais s’interroger, de manière systématique, sur la qualification domaniale du bien. À défaut, il expose les parties à un risque de nullité absolue du contrat, dont la prescription quinquennale ne commence à courir, selon la Cour de cassation, qu’à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître l’illicéité de l’objet du contrat. Cette règle, consacrée par l’arrêt du 21 mai 2026 au visa de l’article 2224 du code civil (Legifrance), reporte potentiellement le point de départ du délai bien au-delà de la date de conclusion du bail et confère à l’action en nullité une longévité de nature à fragiliser durablement la situation des parties. Le locataire lui-même n’est pas à l’abri d’une remise en cause tardive de son titre d’occupation, alors même qu’il aurait exploité son fonds de commerce pendant plusieurs années sans être inquiété. Dès lors, la consultation d’un avocat en droit immobilier s’avère indispensable pour sécuriser, en amont, la validité du contrat et prévenir un contentieux dont les enjeux financiers peuvent être considérables.
L’arrêt du 15 juin 2023 avait déjà posé un jalon important en jugeant qu’un bail emphytéotique ne peut être qualifié d’administratif que si l’activité qu’il abrite participe directement à l’exécution du service public (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-22.816, FS-B). L’arrêt du 18 décembre 2025 était venu préciser que l’occupation sans titre du domaine public justifie une indemnité au profit de la personne publique propriétaire (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-20.480, FS-B). Plus récemment encore, l’arrêt du 21 novembre 2024 a rappelé que la question de la compétence juridictionnelle pour les litiges intéressant le domaine public peut justifier le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité, dès lors que la délimitation des compétences entre les deux ordres de juridiction touche aux principes fondamentaux de la séparation des pouvoirs (Cass. 3e civ., 21 novembre 2024, n° 24-10.256, FS-B). L’ensemble de ces décisions, dont la publication au Bulletin souligne l’autorité, témoigne d’une volonté de la Cour de cassation de clarifier, par une série d’arrêts de principe, les zones d’ombre qui subsistaient à l’intersection du droit privé des baux et du droit public de la domanialité. La troisième chambre civile se fait ainsi l’architecte d’une doctrine procédurale cohérente, qui s’impose désormais à l’ensemble des juridictions du fond comme aux praticiens du droit immobilier confrontés à la délicate question de la qualification domaniale des locaux donnés à bail.
Conclusion
La trilogie jurisprudentielle de la troisième chambre civile du printemps et de l’été 2026 — 19 mars, 21 mai et 9 juillet — opère une clarification décisive du régime applicable aux baux consentis sur le domaine public. Elle établit une triple règle : la nullité absolue pour objet illicite du bail commercial portant sur un bien du domaine public, assortie d’un droit aux restitutions en valeur des prestations exécutées ; l’incompétence du juge judiciaire pour connaître des actions en nullité de tels contrats lorsque le caractère administratif du contrat est avéré ; et l’obligation de surseoir à statuer par renvoi préjudiciel lorsque la qualification domaniale du bien fait l’objet d’une contestation sérieuse. Cette construction, d’une grande rigueur technique, offre aux praticiens un cadre d’analyse cohérent pour appréhender les situations dans lesquelles un local donné à bail est soupçonné d’appartenir au domaine public. Elle invite également à une vigilance accrue lors de la conclusion de baux portant sur des immeubles dont le propriétaire est une personne publique ou dont l’affectation à un service public est plausible. La consultation d’un avocat spécialisé en droit immobilier s’impose dès lors qu’une telle configuration se présente, afin d’anticiper les risques contentieux et de sécuriser la situation juridique du preneur comme du bailleur.
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