La renonciation anticipée du preneur à l’indemnité d’éviction et l’extension corrélative du devoir de conseil du notaire : l’arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2026
Par un arrêt rendu le 17 juin 2026, la première chambre civile de la Cour de cassation a précisé les contours du devoir de conseil du notaire à l’égard d’un bail commercial qu’il n’a pas instrumenté, lorsque la validité de ses clauses conditionne l’efficacité économique de l’opération immobilière à laquelle il prête son concours. Cette décision, qui s’inscrit dans le contentieux récurrent des résidences de tourisme, consacre une extension significative de l’obligation professionnelle du notaire au-delà de l’acte authentique qu’il rédige. Elle rappelle, dans le même temps, l’inefficacité persistante des clauses de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, protectrices en apparence de l’investisseur mais dépourvues de toute portée juridique au regard du statut d’ordre public des baux commerciaux. L’arrêt du 17 juin 2026 offre ainsi l’occasion d’une analyse transversale des rapports entre la protection statutaire du preneur et l’étendue du devoir professionnel du notaire, dont la convergence dessine un régime de responsabilité renouvelé pour l’ensemble des professionnels intervenant dans les montages immobiliers adossés à un bail commercial. Cet arrêt, intervenu après une longue cascade procédurale de près de quinze années, illustre avec une particulière netteté la manière dont le droit de la responsabilité notariale absorbe et amplifie les protections substantielles du statut des baux commerciaux.
I. L’inefficacité persistante de la renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction
A. La protection d’ordre public du preneur à bail commercial
Le droit à l’indemnité d’éviction constitue le coeur de la propriété commerciale. L’article L. 145-14 du Code de commerce dispose que le bailleur qui refuse le renouvellement du bail doit, sauf exceptions légales, payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, laquelle comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur (Code de commerce, art. L. 145-14).
Ce droit à réparation intégrale est d’ordre public. L’article L. 145-15 du Code de commerce le renforce en disposant que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 (Code de commerce, art. L. 145-15). L’architecture protectrice du statut est ainsi complète : le preneur bénéficie d’un droit au renouvellement et, subsidiairement, d’un droit à indemnité d’éviction en cas de refus.
Par ailleurs, si le bailleur peut refuser le renouvellement sans être tenu au paiement d’aucune indemnité, c’est uniquement dans les hypothèses limitativement énumérées par l’article L. 145-17 du Code de commerce, c’est-à-dire lorsqu’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire sortant, ou lorsqu’il est établi que l’immeuble doit être totalement ou partiellement démoli comme étant en état d’insalubrité ou ne pouvant plus être occupé sans danger en raison de son état (Code de commerce, art. L. 145-17). En dehors de ces exceptions, le droit à indemnité est intangible. Aucune convention des parties ne saurait y déroger.
Or, dans les opérations de défiscalisation en résidence de tourisme, les investisseurs sont fréquemment incités à acquérir un bien en considération de la perspective d’en reprendre la libre disposition à l’expiration du bail commercial, sans avoir à supporter le coût d’une indemnité d’éviction. Cette promesse, souvent déterminante de leur consentement, repose en pratique sur une clause insérée au bail commercial par laquelle l’exploitant renonce par avance à son droit à indemnité. C’est précisément l’objet du contentieux ayant abouti à l’arrêt du 17 juin 2026, dont la genèse remonte à la conclusion, le 10 décembre 2002, d’un contrat de réservation portant sur une villa en résidence de tourisme, suivi d’un acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement du 31 octobre 2003.
Les juridictions du fond ont, de manière constante, sanctionné l’inefficacité de telles clauses. La cour d’appel de Pau a ainsi jugé, par un arrêt du 28 décembre 2021, qu’une renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction stipulée dès la conclusion du bail ne saurait priver le preneur de la protection instaurée par le statut des baux commerciaux (CA Pau, 28 décembre 2021, n° 20/00072). La cour d’appel de Poitiers a adopté une position identique le 30 novembre 2021. La cour d’appel de Pau l’a réaffirmé le 21 novembre 2023 en précisant que la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction est dépourvue d’efficacité lorsqu’elle contrevient au statut des baux commerciaux (CA Pau, 21 novembre 2023, n° 22/00970). Cette jurisprudence des cours d’appel, unanime, ne laisse place à aucun doute : le preneur ne peut valablement renoncer par avance au droit à indemnité que le statut lui confère.
B. La sanction du réputé non écrit et son imprescriptibilité
La sanction qui frappe ces clauses de renonciation anticipée est celle du réputé non écrit, et non de la nullité relative. Cette distinction procédurale est fondamentale. L’article L. 145-15, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit. La troisième chambre civile de la Cour de cassation en a tiré une conséquence décisive pour la sécurité juridique des preneurs : l’imprescriptibilité de l’action.
Ainsi, par un arrêt du 19 novembre 2020, la Cour de cassation a jugé que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription (Cass. 3e civ., 19 novembre 2020, n° 19-20.405, Publié au Bulletin). La Cour a précisé que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées et que, quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours. Ce principe a été immédiatement appliqué par les juridictions du fond, qui ont systématiquement écarté la fin de non-recevoir tirée de la prescription biennale pour les actions fondées sur l’article L. 145-15.
Cette construction prétorienne a été réaffirmée avec force dans l’arrêt de la troisième chambre civile du 16 novembre 2023, qui constitue la première cassation intervenue dans le litige ayant abouti à l’arrêt du 17 juin 2026. La Cour y énonce textuellement : « il résulte de l’article 2 du code civil que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-14.091, Publié au Bulletin). La Cour a constaté que le bail s’était tacitement prorogé et que le congé avait été délivré le 23 septembre 2014, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. Elle en a exactement déduit que l’action tendant à voir réputer non écrite la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction n’était pas soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce et était recevable. La Cour a donc censuré l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 25 janvier 2022, qui avait débouté le preneur de sa demande sur le fondement de la prescription.
En conséquence, le preneur évincé peut se prévaloir de l’inefficacité de la clause de renonciation à tout moment, y compris de nombreuses années après la conclusion du bail et bien au-delà du délai de deux ans prévu par l’article L. 145-60. Cette imprescriptibilité constitue un instrument redoutable de protection du droit à indemnité d’éviction, qui réduit à néant l’argument économique principal avancé lors de la commercialisation des résidences de tourisme. C’est précisément ce décalage entre la promesse commerciale et la réalité juridique — un bail commercial conclu en 2002, une clause de renonciation stipulée ab initio, un congé délivré en 2014, une action en réputé non écrit introduite en 2015 et jugée recevable en 2023 — qui fonde, en cascade, la recherche en responsabilité des professionnels intervenus à l’opération.
II. L’extension du devoir de conseil du notaire au-delà de l’acte instrumenté
A. L’obligation de vérification de la validité des actes périphériques
La responsabilité du notaire est classiquement fondée sur l’article 1382, devenu 1240 du Code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer (Code civil, art. 1240). Il est constant que le notaire est tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours (Cass. 1re civ., 11 janvier 2023, n° 20-17.714). La question posée à la Cour de cassation dans l’affaire du 17 juin 2026 était celle de l’étendue de ce devoir de conseil lorsque l’acte litigieux n’a pas été rédigé par le notaire lui-même.
En l’espèce, les propriétaires d’une villa située dans une résidence de tourisme avaient délivré un congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction à l’exploitante, en se prévalant de la clause de renonciation insérée au bail commercial. L’exploitante, aux droits de laquelle était venue une société locataire, a obtenu la condamnation des bailleurs au paiement de cette indemnité. Ces derniers ont alors recherché la responsabilité du notaire ayant instrumenté l’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement, bien qu’il n’ait pas rédigé le bail commercial, lequel l’avait été par l’agent immobilier chargé de la commercialisation du programme.
L’arrêt rendu par la première chambre civile le 17 juin 2026 rejette le pourvoi formé par le notaire. La Cour relève d’abord que l’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement fait référence au contrat préliminaire et que le dépôt de garantie de 5 579 euros versé par les réservataires a été émis au profit du notaire en qualité de séquestre. Elle constate ensuite que le contrat préliminaire comporte lui-même, en annexe, le bail commercial dont l’article premier dispense les bailleurs du versement d’une indemnité d’éviction. La Cour approuve la cour d’appel de Bordeaux d’avoir déduit de ces constatations « que le notaire ne pouvait ignorer que la dispense d’indemnité en cas de non-renouvellement du bail faisait partie des objectifs poursuivis par les acquéreurs, de sorte que, quoiqu’il n’ait pas lui-même instrumenté le contrat de bail, le notaire, tenu d’éclairer les parties sur les risques de l’opération projetée, a manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de vérifier la validité du bail commercial alors que celle-ci était susceptible d’affecter l’efficacité de l’acte authentique qu’il instrumentait, au regard du but de l’opération dont il avait connaissance » (Cass. 1re civ., 17 juin 2026, n° 25-11.470).
Cet attendu marque une évolution notable dans la jurisprudence relative au devoir de conseil du notaire. La troisième chambre civile avait antérieurement censuré, dans l’arrêt du 16 novembre 2023, la cour d’appel de Poitiers pour avoir retenu la responsabilité du notaire sans caractériser l’incidence que le risque d’annulation de la clause du bail pouvait avoir sur la validité ou l’efficacité de l’acte de vente, qui avait produit tous ses effets. La Cour de cassation avait alors considéré que le notaire n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours. La première chambre civile, saisie du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour de renvoi, valide désormais une appréciation plus englobante : ce n’est plus seulement l’incidence sur la validité formelle de l’acte de vente qui est prise en compte, mais l’incidence sur l’efficacité de cet acte au regard du but global de l’opération.
Dès lors, le critère de l’obligation de conseil ne réside plus seulement dans la nécessité de garantir la validité juridique de l’acte instrumenté, mais également dans celle de préserver l’efficacité économique de l’opération à laquelle le notaire apporte son concours. Cette conception étendue du devoir de conseil est corroborée par une jurisprudence récente de la cour d’appel de Caen, qui a rappelé le 28 mai 2026 que les stipulations claires du bail commercial, du contrat de réservation et de l’acte authentique priment sur une simple promesse adressée aux investisseurs selon laquelle l’exploitant renoncerait ultérieurement à son indemnité d’éviction, une telle promesse ne suffisant pas à démontrer un dol ni à remettre en cause les droits conférés par le statut des baux commerciaux (CA Caen, 28 mai 2026, n° 25/01294). Cet arrêt confirme, en creux, la nécessité pour le notaire de ne pas se contenter des assurances verbales données aux investisseurs et de vérifier la portée juridique réelle des clauses insérées dans les actes périphériques à la vente.
B. La perte de chance de renoncer à l’investissement comme préjudice réparable
La seconde branche de l’arrêt du 17 juin 2026 porte sur la caractérisation du préjudice indemnisable. La Cour approuve les juges du fond d’avoir retenu que la faute du notaire avait causé aux acquéreurs une perte de chance de renoncer à leur investissement. Après avoir relevé que, s’ils avaient été informés de la portée de leur engagement, les propriétaires auraient pu faire le choix de renoncer à l’acquisition en contrepartie du dépôt de garantie, ou de poursuivre leur projet en étant conscients de l’obligation de payer une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail, la cour d’appel en a exactement déduit que la faute du notaire leur avait causé un préjudice consistant dans la perte de chance de renoncer à l’achat (Cass. 1re civ., 17 juin 2026, n° 25-11.470, précité). La Cour ajoute que les constatations de la cour d’appel rendaient inopérante la recherche invoquée par le notaire, conférant ainsi à l’appréciation souveraine des juges du fond une portée pleinement validée.
Ce faisant, la Cour de cassation rappelle les principes classiques de la perte de chance en matière de responsabilité notariale. La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée (Cass. 1re civ., 18 septembre 2024, n° 23-12.867). La cour d’appel de renvoi avait condamné le notaire à garantir les propriétaires à concurrence de 70 % des condamnations prononcées au titre de l’indemnité d’éviction, appliquant ainsi le coefficient de perte de chance retenu souverainement par les juges du fond.
La cour d’appel de Bordeaux, par son arrêt du 16 décembre 2024 rendu sur renvoi après cassation, avait précisé les termes de l’alternative ouverte aux acquéreurs correctement informés : soit renoncer à l’acquisition en contrepartie de l’abandon du dépôt de garantie de 5 579 euros — montant modeste au regard du risque encouru d’avoir à verser une indemnité d’éviction dont le quantum peut représenter plusieurs années de loyers — soit poursuivre l’investissement en ayant pleinement conscience du coût potentiel d’une future indemnité d’éviction. La Cour de cassation valide intégralement cette analyse le 17 juin 2026, consacrant ainsi l’existence d’un lien causal direct entre le manquement au devoir de conseil et la perte de chance subie.
Par ailleurs, la jurisprudence de la première chambre civile avait déjà rappelé, par un arrêt du 8 octobre 2025, que les conséquences d’un manquement à un devoir d’information et de conseil ne peuvent s’analyser qu’en une perte de chance et que le préjudice résultant d’une telle perte ne peut être réparé qu’à hauteur de la probabilité de sa réalisation (Cass. 1re civ., 8 octobre 2025, n° 23-18.336). La décision du 17 juin 2026 s’inscrit dans cette ligne jurisprudentielle constante tout en l’appliquant à une configuration factuelle qui étend le domaine de la perte de chance indemnisable : ce n’est pas la chance d’éviter un vice de l’acte authentique qui est réparée, mais la chance de renoncer à une opération dont l’équilibre économique était compromis — non par un vice propre de cet acte — mais par la clause inefficace d’un bail qui lui était annexé. Cette extension du périmètre de la perte de chance réparable est, avec l’extension du devoir de conseil lui-même, l’apport doctrinal majeur de l’arrêt du 17 juin 2026.
Conclusion
L’arrêt du 17 juin 2026 consacre une conception extensive du devoir de conseil du notaire, qui ne se limite plus aux seules stipulations de l’acte authentique qu’il rédige, mais s’étend aux actes périphériques lorsque leur validité conditionne l’efficacité économique de l’opération. Cette extension puise sa légitimité dans la connaissance que le notaire a du but poursuivi par les parties et dans l’indivisibilité de l’ensemble contractuel qu’il concourt à réaliser. Elle impose, en pratique, aux notaires instrumentant des ventes en l’état futur d’achèvement adossées à un bail commercial d’examiner la validité des clauses de ce bail, quand bien même ils n’en seraient pas les rédacteurs, et d’attirer l’attention des acquéreurs sur les risques juridiques qu’elles comportent. La renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction demeure, quant à elle, juridiquement inefficace en toute hypothèse, et l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit expose les investisseurs à un risque de condamnation qui peut se matérialiser de nombreuses années après la signature de l’acte authentique. La combinaison de ces deux régimes — inefficacité persistante de la clause et extension du devoir de conseil — dessine un cadre de responsabilité renouvelé qui, au-delà des seules résidences de tourisme, intéresse l’ensemble des opérations immobilières adossées à un bail commercial, qu’il s’agisse de ventes en l’état futur d’achèvement, de cessions de murs commerciaux ou de montages de défiscalisation. Les praticiens du droit de l’immobilier et du droit des baux commerciaux doivent désormais intégrer ce double mouvement jurisprudentiel : l’inefficacité de principe de la renonciation anticipée, d’une part, et l’extension du devoir de conseil qui en découle, d’autre part. La rédaction des actes authentiques de vente adossés à un bail commercial impose une vigilance accrue quant à la validité des clauses de ce bail, même lorsqu’il n’a pas été rédigé par le notaire instrumentaire.
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