La métamorphose de la clause résolutoire du bail commercial : l’émergence prétorienne de l’exception d’inexécution et son articulation avec la réforme du 26 mai 2026
Le droit des baux commerciaux connaît, depuis le début de l’année 2025, une recomposition silencieuse mais profonde de l’un de ses mécanismes les plus structurants : la clause résolutoire de l’article L. 145-41 du Code de commerce. Ce dispositif, qui permet au bailleur d’obtenir la résiliation de plein droit du bail en cas de manquement du preneur à ses obligations, a longtemps fonctionné comme une arme quasi-automatique. La troisième chambre civile de la Cour de cassation en a cependant altéré la portée par une série de décisions qui, conjuguées à l’intervention du législateur le 26 mai 2026, dessinent un nouvel équilibre entre les droits du bailleur et la protection du preneur. Deux mouvements simultanés se conjuguent : l’un, prétorien, consacre l’exception d’inexécution comme source autonome de paralysie de la clause résolutoire ; l’autre, législatif, encadre plus strictement les conditions de sa suspension judiciaire. L’articulation de ces deux dynamiques mérite une analyse d’ensemble, tant elle modifie substantiellement les rapports contractuels entre bailleur et preneur à bail commercial.
I. La reconstruction prétorienne du mécanisme de la clause résolutoire
A. L’extension du pouvoir de suspension du juge au-delà du seul impayé locatif
L’article L. 145-41, alinéa 2, du Code de commerce, dans sa version antérieure à la réforme du 26 mai 2026, disposait que « les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge ». Ce texte, dont la lettre ne distinguait pas selon la nature du manquement, a longtemps été interprété de manière restrictive par certaines juridictions du fond, qui en limitaient l’application aux seuls cas d’impayés de loyers ou de charges. Or, par un arrêt du 6 février 2025, la troisième chambre civile a mis fin à cette lecture réductrice. Elle a jugé qu’« il résulte de ce texte que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 févr. 2025, n° 23-18.360, FS-B).
En l’espèce, un locataire exploitant un fonds de commerce de restaurant s’était vu délivrer un commandement de reprendre l’exploitation visant la clause résolutoire du bail. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé de suspendre les effets de cette clause, au motif que l’article L. 145-41, alinéa 2, ne trouverait à s’appliquer qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges. La Cour de cassation casse cette décision et affirme que le pouvoir de suspension du juge s’étend à l’ensemble des manquements reprochés au locataire — y compris, comme en l’espèce, la violation d’une obligation de faire telle que l’exploitation personnelle du fonds. Cette solution consacre une conception extensive de l’office du juge dans le contentieux de la clause résolutoire et traduit une volonté manifeste de la troisième chambre civile de tempérer l’automaticité du mécanisme résolutoire.
Ce faisant, la Cour de cassation écarte une distinction qui n’avait aucun fondement dans le texte de l’article L. 145-41 et qui aboutissait à priver le preneur de toute possibilité de régularisation lorsque le manquement reproché ne consistait pas en un impayé. La portée de cette décision est d’autant plus significative que la loi du 26 mai 2026, intervenue postérieurement, a expressément codifié un mécanisme de suspension distinct pour les manquements autres que les impayés — le droit de repentir de l’article L. 145-58 — sans pour autant remettre en cause le pouvoir général de suspension du juge. La construction prétorienne a donc, en quelque sorte, précédé et inspiré l’intervention du législateur, dans une dynamique de dialogue des sources qui caractérise la matière des baux commerciaux depuis la loi Pinel du 18 juin 2014.
L’apport de l’arrêt du 6 février 2025 doit également être mesuré à l’aune de la sanction qui s’attache aux clauses résolutoires irrégulières. La troisième chambre civile a en effet rappelé, par deux décisions rendues le même jour, que la clause résolutoire qui stipule un délai inférieur au délai légal d’un mois est réputée non écrite en son entier. La Cour a ainsi jugé que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce. Une telle clause est donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, FS-B). Cette solution, qui prive le bailleur de tout effet résolutoire lorsque la clause méconnaît le délai légal, manifeste la rigueur avec laquelle la Cour de cassation entend sanctionner les atteintes aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux.
Dans une seconde décision du même jour, la troisième chambre civile a précisé les conditions d’application dans le temps de cette sanction. Elle a considéré que « dès lors que l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de cette loi nouvelle » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, FS-B). Cette application immédiate de la loi nouvelle aux instances en cours renforce significativement la protection du preneur contre les clauses résolutoires qui ne respecteraient pas le formalisme protecteur du statut, et s’inscrit dans une logique constante de la troisième chambre civile de renforcement de l’ordre public du bail commercial.
B. La consécration de l’exception d’inexécution comme paralysie de la clause résolutoire
Le deuxième volet de cette reconstruction prétorienne réside dans l’arrêt du 5 mars 2026, qui constitue un revirement de jurisprudence d’une portée considérable. La troisième chambre civile y énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, FS-B).
Cette décision opère une rupture nette avec la jurisprudence antérieure, qui subordonnait la contestation du commandement de payer à une saisine du juge dans le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-41. La Cour de cassation affirme désormais que l’exception d’inexécution constitue une défense autonome, qui échappe à ce délai de forclusion implicite. En d’autres termes, le preneur qui s’est abstenu de payer les loyers en raison de l’inexécution par le bailleur de ses propres obligations peut se prévaloir de cette exception pour faire obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire, sans avoir à solliciter préalablement des délais de paiement.
Dans l’affaire soumise à la Cour, la locataire avait établi l’existence de « nombreux désordres dans les lieux loués imputables à la bailleresse, qui rendaient l’immeuble impropre à sa destination tant commerciale que d’habitation, et leur persistance de juillet 2016 à la fin de l’occupation effective des lieux ». La cour d’appel de Cayenne avait néanmoins constaté l’acquisition de la clause résolutoire, au motif que la locataire n’avait, dans le mois du commandement, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension. La Cour de cassation censure cette analyse et impose au juge du fond de vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée pour chacun des loyers réclamés, rompant ainsi avec une logique d’automaticité qui prévalait jusqu’alors.
Cette solution s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 18 septembre 2025, également publié, par lequel la troisième chambre civile avait déjà jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Cass. 3e civ., 18 sept. 2025, n° 23-24.005, FS-B). L’arrêt du 5 mars 2026 en tire les conséquences procédurales en dissociant explicitement l’exception d’inexécution du mécanisme des délais de paiement, ce qui constitue une avancée majeure pour la défense du preneur.
II. La réforme législative du 26 mai 2026 : durcissement ou clarification ?
A. Les nouvelles conditions de suspension de la clause résolutoire
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a modifié l’article L. 145-41 du Code de commerce en ajoutant une condition supplémentaire à la suspension judiciaire de la clause résolutoire. Le nouvel alinéa 2 prévoit désormais que les juges peuvent suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation « sous réserve que le preneur démontre être en capacité de solder le montant des sommes dues et de reprendre le paiement du loyer à l’échéance contractuelle par la production d’éléments d’information sur ses revenus, ses résultats d’exploitation et ses perspectives d’activité ». Ce texte, applicable aux commandements délivrés à compter du 28 mai 2026, introduit une exigence probatoire nouvelle qui pourrait, à première lecture, être interprétée comme un durcissement du régime de la clause résolutoire au détriment du preneur.
En effet, ce dispositif impose au locataire qui sollicite la suspension de démontrer, pièces à l’appui, sa capacité à apurer l’arriéré et à reprendre le paiement courant. Il s’agit là d’une novation substantielle par rapport au texte antérieur, qui ne conditionnait le pouvoir de suspension du juge qu’à la saisine effectuée dans les formes de l’article 1343-5 du Code civil, sans exiger du preneur la production d’éléments financiers. La réforme renforce ainsi le contrôle du juge sur la viabilité de la reprise du contrat, dans une logique qui vise à éviter les suspensions purement dilatoires.
Par ailleurs, la même loi a introduit à l’article L. 145-58 du Code de commerce un mécanisme de droit de repentir pour les manquements à une obligation de faire, qui permet au preneur de solliciter du juge un délai pour régulariser sa situation avant que la clause résolutoire ne produise ses effets. Ce dispositif nouveau, distinct de la suspension des effets de la clause résolutoire prévue à l’article L. 145-41, offre au preneur une voie de régularisation qui n’existait pas auparavant pour ce type de manquements. Il complète ainsi le dispositif de suspension général reconnu par l’arrêt du 6 février 2025 précité et en tire les conséquences sur un plan procédural autonome.
Il convient toutefois de nuancer la portée de ce durcissement apparent. La réforme de l’article L. 145-41 ne remet pas en cause la lecture extensive du pouvoir de suspension du juge consacrée par la jurisprudence. Elle se borne à ajouter une condition probatoire lorsque le manquement consiste en un impayé, sans réduire le champ d’application du texte à cette seule hypothèse. Autrement dit, le juge conserve le pouvoir de suspendre la clause résolutoire quel que soit le manquement reproché, conformément à l’enseignement de l’arrêt du 6 février 2025. La réforme opère donc une distinction entre le fondement du pouvoir de suspension — qui demeure général — et les conditions de son exercice, qui sont renforcées pour la seule hypothèse des impayés.
B. La pérennité de la construction prétorienne face au nouveau texte
La question centrale que pose l’articulation de la réforme du 26 mai 2026 avec la construction prétorienne de l’exception d’inexécution est celle de la compatibilité de ces deux régimes. D’un côté, l’arrêt du 5 mars 2026 affirme que le preneur peut opposer l’exception d’inexécution sans avoir à solliciter des délais de paiement dans le mois du commandement. De l’autre, la nouvelle rédaction de l’article L. 145-41 subordonne la suspension de la clause résolutoire à la démonstration par le preneur de sa capacité financière à apurer l’arriéré. Ces deux mécanismes ne se confondent toutefois pas.
L’exception d’inexécution n’est pas une demande de suspension de la clause résolutoire : elle est une défense au fond qui tend à contester le bien-fondé même du commandement de payer. Elle repose sur l’idée que, le bailleur ayant manqué à ses propres obligations, le preneur était fondé à suspendre le paiement des loyers. Si cette exception est accueillie, la clause résolutoire n’est pas suspendue — elle est privée de fondement, car le manquement reproché au preneur n’est pas constitué. Cette distinction conceptuelle entre l’exception d’inexécution et la demande de délais de paiement est essentielle pour comprendre la portée respective de la jurisprudence et de la réforme législative.
La Cour de cassation a pris soin de souligner cette distinction dans l’arrêt du 5 mars 2026 en reprochant à la cour d’appel de Cayenne de n’avoir pas recherché « si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution pour chacun des loyers dont le paiement était réclamé dans le commandement du 17 octobre 2019 ». La Cour distingue ainsi le terrain de l’exception d’inexécution — qui relève du droit commun des contrats et qui s’apprécie au regard des manquements du bailleur — de celui de la suspension de la clause résolutoire — qui relève du droit spécial des baux commerciaux et qui suppose des délais accordés par le juge.
Cette construction trouve un appui dans le droit commun des contrats. L’article 1219 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, permet à une partie de refuser d’exécuter son obligation si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L’article 1220 du même code autorise la suspension de l’exécution de sa propre obligation dès lors qu’il est manifeste que le cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance. Ces textes, dont la Cour de cassation fait application dans le contentieux des baux commerciaux, fournissent au preneur une défense autonome qui n’est pas subordonnée aux conditions de l’article L. 145-41 — qu’elles soient anciennes ou nouvelles. La troisième chambre civile a ainsi réaffirmé, dans l’arrêt du 5 mars 2026, que l’obligation de délivrance du bailleur, consacrée par les articles 1719 et 1720 du Code civil, présente un caractère continu, de sorte que son inexécution permanente justifie une exception d’inexécution permanente du preneur.
En pratique, cette construction jurisprudentielle impose au bailleur qui entend actionner la clause résolutoire une rigueur probatoire accrue. Il ne lui suffira plus d’établir l’absence de paiement dans le mois du commandement : il devra également démontrer, lorsque le preneur invoque l’exception d’inexécution, qu’il a lui-même satisfait à son obligation de délivrance, à son obligation d’entretien et à son obligation de jouissance paisible. Cette inversion de la charge probatoire, bien que la Cour de cassation ne l’ait pas expressément formulée en ces termes, résulte de ce que le preneur n’a pas à prouver positivement l’inexécution du bailleur pour chacun des loyers réclamés, mais seulement à invoquer l’exception, le juge devant ensuite « en vérifier le bien-fondé » pour chaque loyer. Cette obligation de vérification impose au débat judiciaire un examen minutieux de l’historique contractuel qui dépasse largement le cadre du seul commandement de payer.
Cette évolution doit par ailleurs être articulée avec le contentieux du renouvellement du bail commercial. Lorsque le bailleur refuse le renouvellement sans indemnité d’éviction en invoquant un motif grave et légitime, la question de l’imputabilité des manquements devient centrale. La construction prétorienne de l’exception d’inexécution peut alors offrir au preneur une défense non seulement contre la clause résolutoire, mais également contre la qualification de motif grave et légitime. En effet, si le preneur établit que les manquements qui lui sont reprochés procèdent en réalité de l’inexécution préalable du bailleur, le motif grave et légitime perd sa substance. La troisième chambre civile n’a pas encore eu l’occasion de consacrer expressément cette articulation, mais elle en a posé les prémisses en affirmant le caractère autonome de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme de la clause résolutoire.
Par ailleurs, la réforme du 26 mai 2026 a également modifié l’article L. 145-15 du Code de commerce pour consacrer le caractère réputé non écrit des clauses ayant pour effet de faire échec au droit à la mensualisation du loyer et au plafonnement des garanties. Cette modification s’inscrit dans la même logique protectrice que la jurisprudence antérieure sur les clauses résolutoires stipulant un délai inférieur au délai légal d’un mois. La loi du 26 mai 2026 étend ainsi le domaine des clauses réputées non écrites, renforçant la protection d’ordre public du statut des baux commerciaux. Cette extension du réputé non écrit, conjuguée à la construction prétorienne de l’exception d’inexécution, consolide un arsenal défensif au bénéfice du preneur qui modifie substantiellement l’équilibre des rapports locatifs commerciaux. Le bailleur ne peut plus compter sur l’effet mécanique de la clause résolutoire : il doit désormais anticiper la possibilité d’une contestation fondée sur l’exception d’inexécution, dont la charge probatoire pèse in fine sur lui, et s’assurer de la validité formelle de la clause, à peine de la voir réputée non écrite.
La convergence de ces deux mouvements — prétorien et législatif — produit ainsi un effet paradoxal. D’un côté, la réforme du 26 mai 2026 renforce les exigences procédurales pesant sur le preneur qui sollicite des délais de paiement en imposant une démonstration de sa capacité financière. De l’autre, la jurisprudence de la troisième chambre civile ouvre au preneur une voie de contestation plus fondamentale — l’exception d’inexécution — qui lui permet d’échapper entièrement au mécanisme de la clause résolutoire sans avoir à satisfaire à ces exigences. Il en résulte que le durcissement apparent de la réforme est susceptible d’être contourné par un plaideur avisé, qui préférera invoquer l’exception d’inexécution plutôt que de solliciter des délais de paiement. Cette asymétrie procédurale pourrait, à terme, conduire la troisième chambre civile à préciser les conditions d’articulation entre ces deux régimes, voire le législateur à intervenir de nouveau pour clarifier les frontières entre la défense au fond tirée de l’exception d’inexécution et la demande de suspension de la clause résolutoire.
L’équilibre qui se dessine est donc le suivant. La réforme du 26 mai 2026 n’a pas remis en cause la construction prétorienne de l’exception d’inexécution, qui demeure intacte. Elle a, en revanche, durci les conditions procédurales de la suspension de la clause résolutoire pour les seuls cas d’impayés, en exigeant du preneur une démonstration de sa capacité financière. Cette dualité de régimes — exception d’inexécution de droit commun d’une part, suspension spéciale du droit des baux commerciaux d’autre part — offre au preneur une palette de défenses graduées, dont le choix dépendra du fondement de sa contestation. S’il invoque un manquement du bailleur à ses obligations, l’exception d’inexécution lui permettra de contester le principe même de la résiliation, sans avoir à satisfaire à l’exigence probatoire nouvelle. S’il sollicite, sans contester le bien-fondé du commandement, des délais pour régulariser sa situation, il devra alors produire les éléments financiers requis par le nouvel article L. 145-41.
Conclusion
La clause résolutoire du bail commercial se trouve aujourd’hui au confluent de deux mouvements qui en redessinent en profondeur le régime juridique. L’un, prétorien, porté par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, a consacré l’exception d’inexécution comme un moyen de défense autonome du preneur, échappant au délai de forclusion d’un mois et aux conditions de la suspension judiciaire. L’autre, législatif, traduit par la loi du 26 mai 2026, a renforcé les exigences probatoires pesant sur le preneur qui sollicite la suspension de la clause résolutoire pour impayé, tout en créant un mécanisme spécifique de droit de repentir pour les manquements à une obligation de faire. La coexistence de ces deux régimes impose une analyse rigoureuse de la nature de la contestation soulevée par le preneur, car c’est de cette qualification que dépend le régime procédural applicable. La pratique du contentieux des baux commerciaux exigera, dans les mois à venir, une vigilance accrue sur l’articulation entre le droit commun des contrats et le droit spécial du statut, ainsi qu’une attention particulière aux conditions de recevabilité des défenses opposées par le preneur à l’encontre d’un commandement visant la clause résolutoire. Le conseil d’un avocat en droit des baux commerciaux apparaît, dans ce contexte, indispensable pour apprécier la portée respective de ces deux régimes et orienter la stratégie procédurale la plus adaptée à la situation contractuelle.
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