La clause pénale dans les contrats d’affaires : le pouvoir modérateur du juge à l’épreuve de la pratique commerciale
La clause pénale constitue l’un des mécanismes les plus usités de la pratique contractuelle des affaires. Stipulée dans les contrats de distribution, les pactes d’associés, les conventions de cession de titres, les contrats de crédit-bail, les baux commerciaux ou encore les conditions générales de vente, elle permet aux parties d’évaluer forfaitairement et par avance le préjudice résultant de l’inexécution de leurs obligations. Ce double visage — indemnitaire et comminatoire — en fait un instrument de prévisibilité économique autant qu’un outil de discipline contractuelle. En dispensant le créancier d’avoir à rapporter la preuve de son préjudice, la clause pénale constitue un avantage probatoire considérable dans les contentieux commerciaux, où l’établissement du quantum du dommage est souvent la difficulté majeure. Or, depuis la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975, complétée par la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985, le législateur a conféré au juge un pouvoir de modération de la peine convenue, désormais codifié à l’article 1231-5 du code civil. Ce pouvoir, que le juge peut exercer même d’office, introduit une tension fondamentale entre la force obligatoire du contrat, consacrée par l’article 1103 du code civil, et l’office du juge, tension que la chambre commerciale de la Cour de cassation n’a cessé de préciser au cours des dernières années. La présente étude se propose d’analyser la construction prétorienne récente de la chambre commerciale sur la qualification de la clause pénale et sur l’exercice du pouvoir modérateur du juge dans les contrats d’affaires, en s’appuyant sur les décisions rendues entre 2023 et 2026.
I. La qualification de la clause pénale : une définition prétorienne aux enjeux pratiques déterminants
A. La définition légale et la fonction duale de la clause pénale
L’article 1231-5 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. La clause pénale se définit ainsi comme la stipulation par laquelle les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution totale, partielle ou tardive du contrat. Elle présente à la fois un caractère indemnitaire, en ce qu’elle tient lieu de dommages et intérêts, et un caractère comminatoire qui vise, du fait de son montant, à contraindre le débiteur à exécuter ses obligations contractuelles. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé cette définition dans un arrêt du 17 septembre 2025 en énonçant que la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi par le créancier en cas de non-respect par le débiteur de son obligation et a pour objet de le contraindre à respecter ses engagements, constitue une clause pénale (Com. 17 sept. 2025, n° 24-15.287).
Cette qualification conditionne l’application du régime juridique spécifique de la clause pénale et, notamment, le pouvoir de modération du juge. En effet, l’article 1231-5, alinéa 2, du code civil énonce que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. L’alinéa 3 ajoute que lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent. Enfin, l’alinéa 4 précise que toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Ces dispositions sont d’ordre public, ce qui signifie que les parties ne peuvent conventionnellement exclure le pouvoir modérateur du juge.
Dans les contrats d’affaires, cette règle d’ordre public revêt une importance particulière. Les cocontractants, fussent-ils des professionnels avertis assistés de conseils, ne sauraient renoncer par avance au bénéfice de la modération judiciaire. La chambre commerciale veille avec constance à ce que les stipulations élaborées dans un contexte de négociation commerciale ne portent pas atteinte à cette prérogative essentielle du juge. Par ailleurs, l’article 1231-5 prévoit que la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure, sauf inexécution définitive. Cette exigence de mise en demeure préalable, qui conditionne l’exigibilité de la peine, constitue une protection supplémentaire pour le débiteur et un formalisme dont la méconnaissance peut priver le créancier du bénéfice de la clause.
En conséquence, la qualification de clause pénale emporte des conséquences pratiques considérables pour les parties à un contrat d’affaires. Si la stipulation est qualifiée de clause pénale, le juge pourra en modérer le montant s’il l’estime manifestement excessif. Si au contraire elle échappe à cette qualification, elle sera appliquée dans sa rigueur contractuelle, sans possibilité de révision judiciaire. Cette distinction a donné lieu à un contentieux nourri devant les juridictions commerciales, la chambre commerciale de la Cour de cassation intervenant régulièrement pour rappeler aux juges du fond les critères de qualification. La frontière entre la clause pénale et les autres stipulations contractuelles constitue ainsi l’un des enjeux majeurs du droit des contrats d’affaires contemporain.
B. La distinction de la clause pénale avec les figures contractuelles voisines
La pratique des affaires connaît une variété de stipulations dont la qualification peut prêter à discussion. La clause pénale doit notamment être distinguée de l’indemnité de résiliation stipulée dans les contrats de crédit-bail, laquelle a fait l’objet d’une jurisprudence abondante. La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 27 mai 2025, a ainsi rappelé que l’indemnité de résiliation du contrat de crédit-bail, constituée par l’exigibilité des loyers prévus jusqu’au terme du contrat dès la date de la résiliation, est stipulée à la fois comme un moyen de contraindre le débiteur à l’exécution et comme l’évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice futur subi par le loueur du fait de la résiliation, constituant ainsi une clause pénale soumise au pouvoir modérateur du juge (CA Montpellier, ch. com., 27 mai 2025, n° 24/05856). En revanche, lorsque l’indemnité constitue une simple clause de dédit, c’est-à-dire la faculté pour le débiteur de se libérer de son obligation moyennant le versement d’une somme déterminée, le pouvoir modérateur du juge ne trouve pas à s’appliquer, la clause de dédit relevant de la liberté contractuelle.
La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 10 décembre 2025, a également précisé que l’indemnité de résiliation stipulée dans un contrat de crédit-bail, qui prévoit le paiement des loyers à échoir jusqu’au terme du contrat augmenté de la valeur résiduelle du bien, s’analyse en une clause pénale susceptible de modération dès lors qu’elle tend à indemniser forfaitairement le préjudice futur subi par le loueur (CA Bordeaux, 4e ch. com., 10 déc. 2025, n° 25/00112). Ces décisions illustrent la difficulté récurrente de la distinction entre les stipulations indemnitaires soumises au pouvoir modérateur et les clauses de dédit qui y échappent.
La distinction est également essentielle entre la clause pénale et la clause résolutoire, régie par l’article 1225 du code civil. La première évalue forfaitairement le préjudice de l’inexécution, la seconde provoque l’anéantissement du contrat. La clause pénale peut toutefois se cumuler avec une clause résolutoire, l’une sanctionnant l’inexécution par des dommages et intérêts forfaitaires, l’autre par la résolution du contrat. Par ailleurs, la clause pénale se distingue de la clause limitative de responsabilité, qui plafonne le montant des dommages et intérêts réparables sans pour autant fixer forfaitairement le préjudice. L’article 1231-5 ne s’applique qu’à la première de ces stipulations, ce qui explique l’importance pratique de la qualification retenue par les juges du fond.
La cour d’appel de Bordeaux a également eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 20 janvier 2025, que la clause prévoyant une indemnité forfaitaire de cinq cents euros par jour de contravention à une obligation de non-concurrence constitue bien une clause pénale, dans la mesure où ces dispositions visaient à assurer l’effectivité de l’interdiction et à indemniser forfaitairement le créancier en cas de violation (CA Bordeaux, 4e ch. com., 20 janv. 2025, n° 22/05280). Cette solution confirme que la qualification de clause pénale ne dépend pas du quantum de la peine convenue mais de sa fonction indemnitaire et comminatoire.
II. L’exercice du pouvoir modérateur du juge : critères, méthodes et contrôle
A. L’appréciation du caractère manifestement excessif ou dérisoire
Le pouvoir modérateur du juge s’exerce lorsque la peine convenue est manifestement excessive ou dérisoire. L’article 1231-5, alinéa 2, du code civil confère au juge la faculté de modérer ou d’augmenter la pénalité, cette modération ou cette augmentation n’étant toutefois pas obligatoire. La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé que l’appréciation du caractère manifestement excessif de la clause pénale relève du pouvoir souverain des juges du fond. Dans un arrêt du 1er octobre 2025, elle a ainsi énoncé que sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1231-5 du code civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive (Com. 1er oct. 2025, n° 24-18.537).
Cette appréciation souveraine des juges du fond confère une marge de manoeuvre considérable aux juridictions commerciales, qui doivent néanmoins motiver leur décision de modération. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 4 février 2025, a ainsi jugé une clause pénale manifestement excessive et l’a réduite au montant symbolique d’un euro par facture impayée, en considération de la disproportion entre le montant de la pénalité réclamée et le préjudice effectivement subi par le créancier (CA Rennes, 3e ch. com., 4 fév. 2025, n° 23/07247). Cette réduction drastique illustre l’ampleur du pouvoir modérateur et la possibilité pour le juge de neutraliser pratiquement la clause lorsqu’elle apparaît totalement déconnectée du préjudice réel.
La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 13 novembre 2025, a rappelé que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et a comparé le montant de la clause pénale applicable de dix mille euros au montant de la prestation fournie pour conclure à son caractère excessif (CA Grenoble, ch. com., 13 nov. 2025, n° 24/02382). Cette comparaison entre le montant de la peine et la valeur de la prestation contractuelle constitue l’un des critères habituellement retenus par les juges pour apprécier le caractère manifestement excessif de la clause. D’autres éléments peuvent être pris en considération, tels que la bonne ou mauvaise foi du débiteur, l’ancienneté des relations contractuelles, la situation économique des parties ou encore le comportement du créancier dans l’exécution du contrat.
La cour d’appel de Riom a quant à elle précisé, dans un arrêt du 12 février 2025, que le caractère manifestement excessif ou non de la clause, qui doit être objectivement apprécié par le juge au moment où il statue, ne peut résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de l’indemnité convenue (CA Riom, ch. com., 12 fév. 2025, n° 24/00281). Cette formulation consacre le critère de proportionnalité entre le préjudice réel et le montant forfaitaire comme le standard d’appréciation du caractère excessif de la peine. Il en résulte que la comparaison doit s’effectuer in concreto, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce, et non à partir d’un rapport abstrait entre le montant de la peine et la valeur de l’obligation principale.
Un arrêt de la cour d’appel de Rennes du 17 juin 2025 a également apporté des précisions sur la qualification de l’indemnité contractuelle de résiliation dans les contrats de fourniture d’énergie, en rappelant que le contrat n’étant pas soumis aux dispositions du code de la consommation, la réduction de l’indemnité contractuelle de résiliation relève du droit commun de la clause pénale prévu par l’article 1231-5 du code civil (CA Rennes, 3e ch. com., 17 juin 2025, n° 24/05760). Cette précision est d’importance dans la mesure où elle exclut l’application du régime protecteur du droit de la consommation aux contrats conclus entre professionnels, tout en maintenant la possibilité d’une modération sur le fondement du droit commun.
B. L’office du juge et l’étendue du contrôle de la Cour de cassation
L’une des spécificités les plus remarquables du régime de la clause pénale réside dans la faculté pour le juge d’exercer son pouvoir modérateur même d’office, c’est-à-dire sans que les parties ne le lui demandent. L’article 1231-5, alinéa 2, du code civil est explicite sur ce point, et toute stipulation contraire est réputée non écrite en vertu de l’alinéa 4. Ce pouvoir d’office confère au juge un rôle actif dans la régulation du contrat, qui dépasse la simple résolution du litige tel que circonscrit par les prétentions des parties. En pratique, il appartient au juge de relever d’office le caractère manifestement excessif de la clause pénale, sans être lié par les conclusions des parties sur ce point. Cette faculté, introduite par la loi du 11 octobre 1985, constitue une dérogation significative au principe dispositif qui gouverne le procès civil, en permettant au juge de soulever un moyen que les parties n’ont pas invoqué.
Le tribunal de commerce de Saverne, dans un jugement du 17 février 2026, a fait application de ce pouvoir d’office en relevant que l’article 1231-5 du code civil autorise le juge, même d’office, à modérer ou augmenter la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et en procédant à la modération de la clause pénale stipulée dans une convention d’approvisionnement exclusif de bières (TJ Saverne, ch. com., 17 fév. 2026, n° 25/00078). Cette décision illustre la mise en oeuvre concrète du pouvoir d’office par les juridictions consulaires dans le contentieux ordinaire des affaires.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a également eu à connaître de la portée territoriale du pouvoir modérateur du juge. Dans un arrêt du 15 janvier 2025, publié au Bulletin, elle a jugé que les lois n° 75-597 du 9 juillet 1975 et n° 85-1097 du 11 octobre 1985 ayant attribué au juge un pouvoir de modération des clauses pénales, d’abord à la demande des parties puis d’office, ne sont pas des dispositions relatives aux attributions des pouvoirs de toute juridiction nationale souveraine au sens de la loi du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française. Elle en a déduit que, faute pour ces lois de comporter des dispositions expresses prévoyant leur applicabilité à la Polynésie française, une juridiction de la Polynésie française ne dispose pas du pouvoir de modérer une clause pénale (Com. 15 janv. 2025, n° 23-13.339, Publié Bulletin). Cette solution, qui repose sur le principe constitutionnel de spécialité législative inscrit à l’article 74 de la Constitution, illustre la complexité du régime de la clause pénale dans l’outre-mer français et l’importance d’une analyse précise du droit applicable au contrat.
La Cour de cassation exerce sur la qualification de la clause pénale un contrôle qui n’est pas limité à la simple dénaturation. Dans l’arrêt du 17 septembre 2025 précité, elle a censuré la cour d’appel de Paris qui avait refusé de qualifier de clause pénale une stipulation contractuelle prévoyant, en cas de non-respect du préavis de résiliation, une indemnité égale à dix pour cent du chiffre d’affaires des ventes en montant fort du ou des titres considérés. La chambre commerciale a jugé que la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi et a pour objet de contraindre le débiteur à respecter la durée de préavis, constitue une clause pénale. Elle a ensuite exercé elle-même le pouvoir modérateur, estimant que la sanction prévue, calculée en fonction d’un pourcentage de dix pour cent du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé au cours du délai non respecté, n’apparaît pas disproportionnée en ce qu’elle ne présente aucun caractère dissuasif et se limite à maintenir l’équilibre financier du contrat (Com. 17 sept. 2025, n° 24-15.287). Cet arrêt illustre la technique de la cassation sans renvoi par laquelle la Cour de cassation, après avoir censuré la qualification erronée des juges du fond, statue elle-même sur le fond du litige en exerçant le pouvoir modérateur.
Par ailleurs, la chambre commerciale rappelle régulièrement qu’il n’appartient pas à la Cour de cassation de substituer son appréciation à celle des juges du fond dans l’exercice du pouvoir modérateur. Le contrôle de la Cour se limite à vérifier que les juges du fond ont motivé leur décision et n’ont pas méconnu les dispositions légales applicables. Ainsi, lorsque la cour d’appel a caractérisé le caractère manifestement excessif de la clause pénale par des motifs suffisants, la Cour de cassation rejette le pourvoi. Cette répartition des rôles entre le juge du fond, souverain dans l’appréciation de l’excès manifeste, et la Cour de cassation, garante de la correcte application de la règle de droit, assure un équilibre entre la sécurité juridique et la flexibilité nécessaire à l’appréciation des circonstances de chaque espèce.
En pratique, la rédaction d’une clause pénale dans un contrat d’affaires requiert une attention particulière à plusieurs paramètres : le choix entre un montant forfaitaire et un pourcentage du prix ou du chiffre d’affaires, la prévision d’un plafond, l’articulation avec les autres clauses du contrat, notamment les clauses limitatives de responsabilité et les clauses résolutoires. Une rédaction imprécise expose les parties à une requalification susceptible de modifier profondément l’économie du contrat. Le contentieux de la clause pénale s’inscrit ainsi plus largement dans celui de la rédaction des contrats commerciaux, dont la technicité commande une analyse rigoureuse des stipulations et de leurs interactions. La pratique des contentieux entre associés révèle d’ailleurs une utilisation croissante de la clause pénale dans les pactes d’associés, où elle sanctionne la violation des obligations de non-concurrence, de confidentialité ou d’exclusivité, et où le pouvoir modérateur du juge vient fréquemment tempérer les stipulations les plus sévères.
Conclusion
La clause pénale demeure un instrument contractuel d’une redoutable efficacité dans la pratique des affaires, mais son régime juridique, tel que précisé par la chambre commerciale de la Cour de cassation au cours des dernières années, impose aux praticiens une vigilance accrue. La qualification de la stipulation conditionne l’application du pouvoir modérateur du juge, dont l’exercice, même d’office, peut bouleverser l’économie contractuelle voulue par les parties. La rédaction des clauses pénales dans les contrats d’affaires doit ainsi concilier l’effet comminatoire recherché avec le risque de modération judiciaire en cas de disproportion manifeste entre la peine convenue et le préjudice effectivement subi. La construction prétorienne de la chambre commerciale offre désormais un cadre d’analyse suffisamment précis pour guider les praticiens dans cet exercice d’équilibre, tout en préservant le rôle régulateur du juge dans l’exécution des conventions.
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