Nantissement du fonds de commerce : inscription, opposabilité et recours du créancier nanti

Le nantissement conventionnel du fonds de commerce est une sûreté réelle constituée sans dépossession du débiteur. Le fonds reste exploité par son propriétaire, mais le créancier dispose d’un droit de préférence et de suite sur la valeur du fonds. La sûreté se matérialise par l’inscription au greffe du tribunal de commerce du lieu d’exploitation.

Code de commerce, article L. 142-1 : « Le nantissement d’un fonds de commerce ne peut porter que sur les éléments énumérés à l’article L. 142-2. À défaut de désignation expresse et précise dans l’acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. »

À défaut de désignation expresse, l’assiette est limitée à quatre éléments incorporels. L’avocat du créancier élargit, par mention expresse, aux éléments financièrement utiles : matériel, outillage, marques, brevets, dessins et modèles. Article L. 142-1 sur Légifrance. Art. L. 142-1 C. com.

Le législateur a délimité de façon limitative l’assiette du nantissement. Les éléments visés sont à la fois incorporels (enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle, achalandage, brevets, marques, dessins et modèles, licences) et corporels (mobilier commercial, matériel, outillage). Les marchandises sont expressément exclues, dans la mesure où elles ont vocation à être vendues et renouvelées dans le cours normal des affaires.

Code de commerce, article L. 142-2 (extrait) : « Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement […] : l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage servant à l’exploitation du fonds, les brevets d’invention, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés. »

Pour saisir les marchandises, le créancier doit recourir à un autre instrument : nantissement de stocks ou saisie-vente classique. Article L. 142-2 sur Légifrance. Art. L. 142-2 C. com.

Le nantissement ne produit ses effets vis-à-vis des tiers que par l’inscription au greffe du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds, dans le délai de quinze jours à compter de l’acte constitutif. Le bordereau précise l’identité du constituant et du créancier, la cause de la créance, son montant, le taux d’intérêt et l’identification précise du fonds.

Code de commerce, article L. 143-16 (extrait) : « Le privilège du vendeur ou le nantissement établi par actes authentiques ou sous signature privée doit, à peine de nullité à l’égard des tiers, être inscrit sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. L’inscription doit être prise, à peine de nullité, dans le délai de quinze jours suivant la date de l’acte constitutif. »

Malgré la lettre du texte qui évoque la « nullité », la sanction est en réalité l’inopposabilité aux tiers. Le nantissement reste valable entre les parties, mais le créancier non inscrit subit le concours des créanciers postérieurs inscrits. Article L. 143-16 sur Légifrance. Art. L. 143-16 C. com.

Lorsque le fonds nanti comprend des marques, brevets, dessins ou modèles industriels, l’inscription au greffe doit être doublée d’une mention au registre national des marques tenu par l’INPI, dans la quinzaine qui suit l’inscription au greffe. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a clarifié la sanction de cette formalité, désormais expressément libellée en termes d’inopposabilité aux tiers.

Code de commerce, article L. 143-17, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 (extrait) : « Outre les formalités d’inscription mentionnées à l’article L. 143-16, […] les nantissements de fonds qui comprennent des brevets d’invention ou licences, des marques ou des dessins et modèles, doivent être inscrits à l’Institut national de la propriété industrielle […] dans la quinzaine qui suivra cette inscription, à peine d’inopposabilité à l’égard des tiers des […] nantissements en ce qu’ils s’appliquent aux brevets d’invention et aux licences, aux marques de produits ou de services, aux dessins et modèles industriels. »

Avant la réforme, le texte évoquait une « nullité à l’égard des tiers » que la chambre commerciale a interprétée, dans son arrêt de section du 26 juin 2024, comme une inopposabilité. Article L. 143-17 sur Légifrance. Art. L. 143-17 C. com.Ord. n° 2021-1192

La chambre commerciale, statuant en formation de section, a tranché de manière définitive la nature de la sanction du défaut d’inscription INPI. L’enjeu pratique est considérable : la nullité éteint la sûreté à l’égard de tous ; l’inopposabilité maintient la sûreté entre les parties mais la rend sans effet à l’égard des tiers, ce qui permet au créancier nanti d’agir contre son débiteur direct.

Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020 (publié au Bulletin, formation de section) : « Cette disposition […] a pour finalité d’informer les tiers de la constitution d’une sûreté portant sur un fonds de commerce incluant des marques. […] Il s’en déduit que la cour d’appel a décidé à bon droit que l’absence d’inscription dans le délai prévu par ce texte entraîne, non la nullité de la cession de marque, mais l’inopposabilité de la sûreté. »

Cet arrêt unifie le régime de la sanction sur l’ensemble du droit des sûretés mobilières : la publicité a une finalité strictement informative, son défaut prive la sûreté de son effet erga omnes mais laisse subsister la créance entre les parties. Décision consultable sur courdecassation.fr. Cass. com., 26 juin 2024, n° 23-11.020

Le créancier nanti inscrit dispose d’une procédure spécifique de réalisation, plus rapide que l’exécution forcée de droit commun. L’article L. 143-5 permet de faire ordonner la vente du fonds nanti huit jours après une sommation faite au débiteur, sans titre exécutoire de fond. La procédure est portée devant le président du tribunal de commerce du lieu d’exploitation.

Code de commerce, article L. 143-5 (extrait) : « Le vendeur et le créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce peuvent également, même en vertu de titres sous signature privée, faire ordonner la vente du fonds qui constitue leur gage, huit jours après sommation de payer faite au débiteur et au tiers détenteur, s’il y a lieu, demeurée infructueuse. Cette demande est portée devant le tribunal dans le ressort duquel s’exploite le fonds, lequel statue dans les conditions prévues pour le référé. »

Cette procédure abrégée constitue le levier principal du créancier nanti en cas d’impayé. Elle ne suppose pas un jugement préalable au fond. Le débat se concentre sur la régularité de l’inscription, la liquidité et l’exigibilité de la créance, et l’absence de procédure collective ouverte. Article L. 143-5 sur Légifrance. Art. L. 143-5 C. com.

Le nantissement consenti par un tiers pour garantir la dette du débiteur principal est une sûreté réelle pour autrui. La Cour de cassation a clarifié les droits du créancier dans cette configuration : droit de préférence et de suite sur le fonds nanti, mais aucun engagement personnel du constituant au-delà de la valeur du bien.

Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13.153 (publié au Bulletin et au Rapport) : « Une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’impliquant aucun engagement personnel du constituant de cette sûreté à satisfaire à l’obligation d’autrui, le créancier bénéficiaire de la sûreté ne peut agir en paiement contre le constituant, qui n’est pas son débiteur. »

La portée s’applique à toutes les sûretés réelles consenties pour garantir la dette d’un tiers, dont le nantissement de fonds de commerce. L’avocat du constituant tiers s’en prévaut en cas de procédure collective : aucune créance ne peut être admise à son passif au titre de la sûreté, sauf engagement personnel distinct comme une caution personnelle souscrite parallèlement. Décision consultable sur courdecassation.fr. Cass. com., 17 juin 2020, n° 19-13.153

Lorsque plusieurs sûretés grèvent simultanément le fonds, leur rang se fixe selon les règles classiques. Le privilège du vendeur de fonds de commerce, prévu à l’article L. 141-5 et inscrit dans les délais, prime tout nantissement postérieur grevant le même fonds. À inscription simultanée, l’ordre des bordereaux remis au greffe départage les créanciers selon le numéro d’enregistrement.

Cette hiérarchie commande la rédaction de l’acte de cession et la concomitance des formalités. Le vendeur qui consent un crédit-vendeur doit faire inscrire son privilège dans les meilleurs délais ; le créancier nanti, lorsqu’il finance un repreneur, exige la vérification préalable de l’absence de privilèges du vendeur antérieurs. Art. L. 141-5 C. com.Art. L. 143-16 C. com.

Le débiteur, le tiers acquéreur du fonds ou un créancier concurrent peuvent contester l’opposabilité d’un nantissement mal inscrit. Moyens classiques : inscription hors délai de quinze jours, bordereau non conforme, omission de la mention INPI pour les nantissements comprenant des marques ou brevets, défaut de renouvellement à l’échéance de dix ans, inscription dans un greffe géographiquement incompétent.

L’action est portée selon les cas devant le président du tribunal de commerce, devant le juge-commissaire en procédure collective, ou par voie incidente lors d’une procédure de réalisation L. 143-5. La preuve repose sur l’extrait d’inscription du greffe et, le cas échéant, sur la base INPI accessible en ligne. Art. L. 143-16 C. com.Art. L. 143-17 C. com.

L’ouverture d’une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire suspend les voies d’exécution. Le créancier nanti doit déclarer sa créance au passif dans le délai prévu, en mentionnant la sûreté qui la garantit. Le rang de la créance dépend de la régularité de l’inscription antérieure au jugement d’ouverture. La sûreté inscrite en période suspecte peut être annulée sur le fondement de l’article L. 632-1, I, 6° du code de commerce. L’articulation avec une conciliation antérieure peut, à l’inverse, renforcer la sûreté par le privilège de new money.

Pour la cession du fonds nanti, l’acquéreur dispose du mécanisme de la purge des inscriptions prévu à l’article L. 143-21 du code de commerce. L’acquéreur du fonds de commerce exige un état des inscriptions à jour, prévoit la consignation du prix entre les mains du séquestre légal et organise la mainlevée après désintéressement des créanciers inscrits. Une cession non purgée laisse subsister les sûretés et expose l’acquéreur à voir le fonds saisi entre ses mains. Art. L. 143-21 C. com.Art. L. 632-1 C. com.

L’article L. 143-16 du code de commerce impose une inscription dans les quinze jours suivant la date de l’acte constitutif. Passé ce délai, l’inscription tardive reste possible mais ne prime que les inscriptions et privilèges nés postérieurement à elle. L’opposabilité aux tiers court à compter de l’inscription, non de l’acte. Lorsque le fonds comprend des marques ou brevets, une mention INPI s’impose dans la quinzaine suivant l’inscription au greffe.

Non. La chambre commerciale, par un arrêt de section du 26 juin 2024 (n° 23-11.020, publié au Bulletin), juge que la sanction est l’inopposabilité aux tiers de la sûreté portant sur le fonds incluant la marque, et non la nullité de la cession ou du nantissement. Le nantissement reste valable entre les parties et la créance subsiste, mais le créancier nanti perd son droit de préférence à l’égard des tiers concurrents.

L’article L. 142-2 du code de commerce énumère limitativement : enseigne, nom commercial, droit au bail, clientèle, achalandage, mobilier commercial, matériel ou outillage servant à l’exploitation, brevets d’invention, licences, marques, dessins et modèles industriels. À défaut de désignation expresse dans l’acte constitutif, l’assiette est limitée à l’enseigne, au nom commercial, au droit au bail et à la clientèle ou achalandage. Les marchandises sont exclues.

Non. La chambre commerciale a jugé le 17 juin 2020 (n° 19-13.153, publié au Bulletin et au Rapport) qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel du constituant. Le créancier dispose d’un droit de préférence et de suite sur le bien nanti, mais ne peut pas agir en paiement personnel contre le constituant. La portée est strictement limitée à la valeur du fonds nanti.

L’article L. 143-5 du code de commerce ouvre une procédure abrégée : huit jours après une sommation de payer demeurée infructueuse, le créancier nanti inscrit peut saisir le président du tribunal de commerce du lieu d’exploitation pour faire ordonner la vente du fonds aux enchères publiques. La procédure ne suppose pas un titre exécutoire de fond et le tribunal statue dans les conditions prévues pour le référé. Le créancier produit le bordereau d’inscription, la sommation et démontre la liquidité et l’exigibilité.

Le privilège du vendeur de fonds de commerce prévu à l’article L. 141-5, inscrit dans les délais, prime tout nantissement postérieur grevant le même fonds. À inscription simultanée, le rang se fixe selon l’ordre des bordereaux remis au greffe. Une inscription tardive du privilège du vendeur ouvre une fenêtre temporelle à un nantissement intermédiaire bien inscrit. La hiérarchie commande la vérification systématique de l’état des privilèges et nantissements au greffe.