La fusion-absorption reste l’opération la plus directe pour rapprocher deux sociétés : une société existante en absorbe une autre, qui disparaît sans être liquidée, et l’intégralité de son patrimoine passe à la société bénéficiaire. Dirigeants qui préparent un rapprochement, associés qui doivent voter l’opération et créanciers qui apprennent que leur débiteur va disparaître se posent les mêmes questions : quel document lance la procédure, qui vote et à quelle majorité, à quelle date la fusion produit-elle ses effets, et que devient une créance antérieure quand la société débitrice est absorbée. Le chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce répond à chacune de ces questions, et la chambre commerciale de la Cour de cassation en précise la portée dans plusieurs arrêts publiés au Bulletin. Cet article suit l’ordre dans lequel l’opération se déroule : d’abord le projet et sa publicité, puis le vote et la date d’effet, ensuite la transmission du patrimoine et le sort des contrats et des salariés, enfin les droits des créanciers et les moyens de contester l’opération ou d’en obtenir le paiement.
I. Fusion-absorption d’entreprise : le projet, le vote et la date d’effet
La première partie décrit la mécanique de l’opération, depuis le projet de fusion jusqu’au jour où elle prend effet. Dirigeants et associés y trouvent la chronologie à respecter et les pièces à établir.
A. Le projet de fusion : contenu, dépôt au greffe et publicité au BODACC
Toute fusion commence par un écrit : « Toutes les sociétés qui participent à une fusion établissent un projet de fusion. » (article L. 236-6 du code de commerce). Ce projet, souvent appelé traité de fusion, est établi par les dirigeants des sociétés concernées. Il décrit les motifs et les conditions de l’opération : la désignation des sociétés participantes, l’évaluation des patrimoines transmis, le rapport d’échange des droits sociaux, le montant éventuel de la soulte et la date d’effet envisagée. La soulte en espèces, qui complète l’échange de titres, est strictement encadrée : « une soulte en espèces dont le montant ne peut dépasser 10 % de la valeur nominale des parts ou des actions attribuées » (article L. 236-1 du code de commerce). Au-delà de ce plafond, l’opération ne peut plus être qualifiée de fusion.
Le projet ne reste pas un document interne. Il est déposé au greffe du tribunal de commerce du siège de chacune des sociétés participantes, pour être annexé au registre du commerce et des sociétés, et il fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’Etat (article L. 236-6 du code de commerce). Concrètement, « Le projet de fusion fait l’objet d’un avis inséré, par chacune des sociétés participant à l’opération, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. » (article R. 236-2 du code de commerce). Cette publicité au BODACC fait courir les délais ouverts aux tiers, notamment le délai d’opposition des créanciers examiné dans la seconde partie. À Paris, le dépôt s’effectue au greffe du tribunal des activités économiques de Paris, et l’avis paraît au BODACC comme pour toute société immatriculée en Île-de-France.
Parallèlement, les actionnaires doivent être éclairés sur l’équité de l’opération. Sauf décision contraire des actionnaires prise dans les conditions prévues par la loi, « un ou plusieurs commissaires à la fusion, désignés par décision de justice » établissent un rapport écrit sur les modalités de la fusion (article L. 236-10 du code de commerce). « Les commissaires à la fusion vérifient que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable. » Ils peuvent se faire communiquer tous les documents utiles par chaque société. La désignation par décision de justice garantit l’indépendance du contrôleur : les dirigeants ne choisissent pas eux-mêmes celui qui valide leur rapport d’échange. Lorsque la société absorbante détient déjà la totalité des titres de la société absorbée, la procédure est allégée et ce rapport peut ne pas être exigé, car aucun échange de titres n’a lieu et aucun associé extérieur ne subit l’opération.
En pratique, le dirigeant qui prépare une fusion-absorption d’entreprise doit donc articuler trois chantiers en même temps : la rédaction du projet avec l’évaluation et le rapport d’échange, la désignation du commissaire à la fusion par le président du tribunal de commerce, et le calendrier du dépôt au greffe et de l’avis au BODACC. Une erreur sur l’évaluation ou un rapport d’échange déséquilibré expose l’opération à la contestation des associés minoritaires, tandis qu’un défaut de publicité prive les créanciers de leur droit d’opposition et fragilise toute l’opération.
B. Le vote des associés et la date d’effet de la fusion
Une fusion peut être réalisée entre des sociétés de forme différente, par exemple entre une SARL et une SAS. « Elle est décidée, par chacune des sociétés intéressées, dans les conditions requises pour la modification de ses statuts. » (article L. 236-2 du code de commerce). Chaque société applique donc ses propres règles de majorité renforcée : en SARL comme en SAS, la décision relève en pratique de l’assemblée générale extraordinaire, avec les majorités prévues par les statuts et par la loi pour les modifications statutaires. Si la fusion comporte la création d’une société nouvelle, chaque société participante est constituée selon les règles propres à la forme adoptée.
Pour les sociétés par actions, la loi est explicite : « La fusion est décidée par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui participent à l’opération. » (article L. 236-9 du code de commerce). Le projet de fusion est soumis au vote après communication aux actionnaires des documents d’information, dont le rapport du commissaire à la fusion. La ratification des assemblées spéciales peut en outre être requise quand l’opération touche certaines catégories de titres, et le projet est soumis aux assemblées d’obligataires des sociétés absorbées dans les conditions de l’article L. 236-14, sauf offre de remboursement sur simple demande. L’associé qui estime que le rapport d’échange lèse ses droits doit donc se manifester avant le vote : demander des explications en assemblée, voter contre et faire consigner son opposition au procès-verbal, puis, si nécessaire, agir en justice contre la résolution. Après le vote, la contestation devient nettement plus difficile.
La date à laquelle la fusion prend effet obéit à une règle précise : « La fusion prend effet : 1° En cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, à la date d’immatriculation, au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles ; 2° Dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé la fusion sauf si le contrat prévoit que la fusion prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l’exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaires ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine. » (article L. 236-4 du code de commerce). Les parties peuvent donc convenir d’un effet rétroactif au premier jour de l’exercice en cours, ce qui simplifie la présentation comptable et fiscale de l’opération, mais elles ne peuvent ni antidater la fusion au-delà du dernier exercice clos ni la projeter après la clôture de l’exercice en cours de la bénéficiaire. Cette borne protège les associés et les tiers contre des effets rétroactifs excessifs.
La Cour de cassation tire de cette date d’effet une conséquence directe pour les procès en cours. Dans un arrêt publié au Bulletin, la chambre commerciale juge « qu’en cas de fusion, sans création d’une société nouvelle, la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société bénéficiaire confère de plein droit à cette dernière, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération, qualité pour agir contre les débiteurs de la société absorbée » (Cass. com., 30 novembre 2022, n° 20-19.184, publié au Bulletin). Autrement dit, dès la dernière assemblée qui approuve la fusion, la société absorbante peut poursuivre les débiteurs de l’absorbée sans formalité supplémentaire. Pour le dirigeant qui absorbe une société titulaire de créances, cette solution sécurise le recouvrement : aucune cession de créance distincte n’est nécessaire. Pour le débiteur, elle signifie qu’il ne peut pas opposer à la société absorbante un défaut de signification ou de notification de la transmission.
Lorsque la fusion s’opère par création d’une société nouvelle, des règles particulières s’appliquent : « celle-ci peut être constituée sans autres apports que ceux des sociétés qui fusionnent » et, si la société nouvelle est une société à responsabilité limitée, « les associés des sociétés qui disparaissent peuvent agir de plein droit en qualité de fondateurs de cette société » (article L. 236-13 du code de commerce). La fusion-création reste toutefois plus lourde que l’absorption, puisqu’elle suppose l’immatriculation d’une personne morale nouvelle et l’approbation du projet de statuts par l’assemblée générale extraordinaire de chacune des sociétés qui disparaissent.
II. Transmission du patrimoine, sort des contrats et opposition des créanciers
La seconde partie décrit ce que la fusion produit une fois votée : qui reçoit quoi, ce que deviennent les contrats et les salariés, et quels droits les créanciers et les associés mécontents peuvent exercer.
A. La transmission universelle : créances, contrats et salariés
L’effet central de l’opération tient en une phrase : « la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération » (article L. 236-3 du code de commerce). La société absorbée est dissoute sans passer par la liquidation : aucun liquidateur n’est nommé, aucun boni n’est partagé. Tout son actif et tout son passif passent en bloc à la société absorbante, dans l’état où ils se trouvent au jour de la réalisation définitive. Les associés de la société qui disparaît deviennent simultanément associés de la société bénéficiaire, dans les conditions fixées par le contrat de fusion. Cette automaticité distingue la fusion de la cession d’actifs isolés, où chaque bien et chaque contrat doit être transféré séparément.
La chambre commerciale donne à cette automaticité une portée considérable en matière de recouvrement. Par un arrêt publié au Bulletin, elle approuve une cour d’appel qui avait énoncé « qu’en application de l’article L. 236-3 du code de commerce, la fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l’état où il se trouve à la date de la réalisation définitive de l’opération, et que, par l’effet de cette transmission, la société absorbante se substitue à l’absorbée dans tous ses droits, biens et obligations et devient titulaire des créances et des droits et actions qui leur sont attachés » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 21-20.417, publié au Bulletin). Dans cette affaire, une banque absorbante poursuivait le recouvrement d’une créance hypothécaire sur le fondement d’une copie exécutoire à ordre, sans avoir accompli les formalités de la loi du 15 juin 1976 ni celles de l’article 1690 du code civil. La Cour juge que « la transmission de la créance intervenant sans respect des exigences de droit commun prévues tant à l’article 1690 du code civil, que par la loi du 15 juin 1976 », la banque justifiait d’un titre exécutoire par le seul effet de la transmission universelle. Pour le dirigeant créancier, la leçon est claire : absorber son débiteur ou se faire absorber avec ses créances ne fait pas perdre les sûretés ni les titres exécutoires, et aucune signification spéciale n’est requise.
Cette automaticité connaît toutefois une limite, posée par un autre arrêt publié au Bulletin. Si la fusion opère la transmission universelle du patrimoine, elle n’a pas pour effet de transmettre un contrat conclu par l’absorbée et prévoyant que les droits dévolus ne sont pas cessibles sans l’accord préalable du cocontractant : la cour d’appel avait relevé que le contrat d’agent revendeur, « conclu intuitu personae », subordonnait toute cession à un accord écrit, et la Cour approuve le refus de transmission sans cet accord (Cass. com., 13 décembre 2005, n° 03-16.878, publié au Bulletin). Les contrats conclus en considération de la personne — distribution sélective, agence commerciale, certaines prestations de services — peuvent donc échapper à la transmission automatique quand ils comportent une clause d’incessibilité ou d’agrément. Avant toute fusion, l’audit des contrats de la société absorbée doit repérer ces clauses : le distributeur, l’agent ou le client qui a stipulé l’incessibilité peut refuser de poursuivre la relation avec la société absorbante, et ce refus ne constitue pas une rupture abusive.
Du côté des salariés, la continuité est la règle légale : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. » (article L. 1224-1 du code du travail). La fusion n’autorise donc pas, à elle seule, à licencier ou à modifier les contrats : la société absorbante devient l’employeur de plein droit, avec l’ancienneté, les salaires et les avantages acquis. Toute réorganisation ultérieure — licenciements économiques, harmonisation des statuts collectifs, dénonciation des usages — doit suivre ses propres règles et ne peut pas être présentée comme une conséquence automatique de la fusion.
Sur le plan fiscal, la fusion peut être réalisée sous un régime de faveur qui évite l’imposition immédiate des plus-values latentes : « Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés. » (article 210 A du code général des impôts). Ce sursis d’imposition est subordonné au respect d’engagements déclaratifs et de conservation des titres, dont le détail relève de la doctrine administrative et de l’accompagnement du conseil fiscal. Le dirigeant qui néglige ces engagements s’expose à la remise en cause du régime et au rappel des impositions, majorations et intérêts de retard.
B. Créanciers et associés : former opposition, obtenir des garanties, contester
Le créancier dont le débiteur disparaît dans une fusion n’est pas démuni. La loi organise d’abord la substitution : « La société absorbante est débitrice des créanciers non obligataires de la société absorbée en lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard. » (article L. 236-15 du code de commerce). La créance survit donc à la disparition du débiteur d’origine, avec ses sûretés et ses accessoires, et l’absence de novation interdit à la société absorbante de prétendre que l’ancienne dette aurait été éteinte et remplacée. Pour le fournisseur ou le prêteur, le premier réflexe consiste à identifier la société absorbante et à lui adresser ses relances et mises en demeure, en rappelant la date d’effet de la fusion.
Lorsque la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion, le créancier dispose en outre d’un droit d’opposition. « Les créanciers non obligataires des sociétés participant à la fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition à celui-ci dans le délai fixé par décret en Conseil d’Etat. » (article L. 236-15 du code de commerce). Ce délai est de trente jours : « L’opposition d’un créancier à la fusion, dans les conditions prévues par les articles L. 236-15, L. 236-26 et L. 236-30, est formée dans le délai de trente jours à compter de la dernière insertion » au BODACC ou de la mise en ligne du projet sur le site de chaque société, et « l’opposition est portée devant le tribunal de commerce » (article R. 236-11 du code de commerce). À Paris, c’est le tribunal des activités économiques qui statue. Le créancier qui manque ce délai de trente jours perd le bénéfice de cette voie : il conserve sa créance contre la société absorbante, mais il ne peut plus exiger le remboursement immédiat ni une garantie sur le fondement de l’opposition. La surveillance du BODACC après l’annonce d’un projet de fusion concernant un débiteur important fait donc partie des diligences élémentaires du service crédit d’une entreprise.
Le juge saisi de l’opposition dispose de trois réponses : « Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne, soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante en offre et si elles sont jugées suffisantes. » (article L. 236-15 du code de commerce). L’opposition n’arrête pas l’opération : « L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la poursuite des opérations de fusion. » Mais elle produit un effet puissant quand le juge l’accueille : « A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion est inopposable à ce créancier. » La société absorbante qui ignore l’ordonnance reste donc tenue comme si la fusion ne lui était pas opposable, ce qui prive l’opération de son principal intérêt à l’égard de ce créancier. Les lecteurs qui souhaitent le mode d’emploi procédural complet de cette voie trouveront sa description pas à pas dans notre guide pratique de l’opposition du créancier à la fusion-absorption dans les trente jours, ainsi que dans notre présentation de la procédure d’opposition devant le tribunal de commerce de Paris.
Les obligataires bénéficient d’un régime distinct. Le projet de fusion leur est soumis, à moins que le remboursement des titres sur simple demande ne leur soit offert, et « Tout obligataire qui n’a pas demandé le remboursement dans le délai fixé par décret en Conseil d’Etat conserve sa qualité dans la société absorbante aux conditions fixées par le contrat de fusion. » (article L. 236-14 du code de commerce). Le porteur qui laisse passer le délai de demande de remboursement devient obligataire de la société absorbante : il doit donc lire le contrat de fusion pour connaître les conditions applicables à ses titres après l’opération.
Du côté des associés, la contestation passe d’abord par le rapport d’échange. Le commissaire à la fusion vérifie que les valeurs relatives sont pertinentes et que le rapport est équitable (article L. 236-10 du code de commerce) ; l’associé qui démontre une sous-évaluation des titres de sa société ou une surévaluation de ceux de l’autre partie peut agir en responsabilité et, selon les cas, demander réparation du préjudice subi du fait d’un échange inéquitable. La loi prévoit en outre des cas de dispense d’approbation par les assemblées, notamment quand la société absorbante détient déjà la totalité des titres : l’associé minoritaire de l’absorbante qui s’estime lésé par une fusion simplifiée doit alors vérifier si les conditions de la dispense étaient réellement réunies, car une dispense irrégulière rouvre la voie de la contestation. Enfin, la dernière phrase de l’article L. 236-15 rappelle que « Les dispositions du présent article ne mettent pas obstacle à l’application des conventions autorisant le créancier à exiger le remboursement immédiat de sa créance en cas de fusion de la société débitrice avec une autre société » : les clauses bancaires de remboursement anticipé en cas de fusion restent applicables, et l’emprunteur qui prépare une fusion doit relire ses contrats de prêt avant de signer le projet.
Conclusion
La fusion-absorption réussie repose sur trois piliers : un projet précis déposé au greffe et publié au BODACC, un vote régulier en assemblée générale extraordinaire avec une date d’effet conforme à l’article L. 236-4, et une transmission universelle du patrimoine qui saisit la société absorbante de tous les droits, biens, contrats et obligations dans l’état où ils se trouvent. Les arrêts publiés au Bulletin confirment l’automaticité de cette transmission — dispense des formalités de droit commun pour les créances, qualité pour agir de plein droit dès la dernière assemblée — tout en rappelant sa limite : la clause d’incessibilité stipulée intuitu personae fait obstacle au transfert du contrat sans l’accord du cocontractant. Créanciers antérieurs à la publicité, obligataires et associés disposent chacun d’une voie propre : opposition dans les trente jours devant le tribunal de commerce avec remboursement ou garanties à la clé, demande de remboursement des titres, ou contestation du rapport d’échange. Vérifier le projet au BODACC, relire les clauses d’agrément et de remboursement anticipé, et faire contrôler l’équité de l’échange avant le vote : ces trois diligences, accomplies à temps, conditionnent la sécurité de toute l’opération.