Votre locataire commercial vient d’être placé en liquidation judiciaire, et le liquidateur vous annonce qu’un repreneur va poursuivre l’exploitation dans vos murs. Vous n’avez pas choisi ce nouvel occupant. Vous ne connaissez ni sa solvabilité, ni son projet, ni même parfois son identité définitive, l’offre ayant pu être présentée pour le compte d’une société à constituer. Votre bail contient pourtant une clause d’agrément, parfois une clause de garantie solidaire du cédant, et vous comptez vous en prévaloir pour refuser ce locataire que vous n’avez pas agréé. Ce réflexe se heurte à une distinction que beaucoup de bailleurs découvrent trop tard : le bail commercial ne se transmet pas de la même manière selon que l’entreprise est cédée par un jugement arrêtant un plan de cession ou que le fonds, ou le seul droit au bail, est vendu de gré à gré avec l’autorisation du juge-commissaire. Dans le premier cas, le jugement transfère le bail et les clauses qui réglementent sa circulation perdent leur efficacité. Dans le second, la cession se fait aux conditions prévues par le contrat, et la clause d’agrément retrouve sa force, comme la chambre commerciale de la Cour de cassation l’a jugé le 19 avril 2023. Tout l’enjeu, pour le bailleur, est d’identifier la voie suivie, de faire connaître ses observations avant le jugement, puis d’exercer dans un délai de dix jours le recours étroit que la loi lui réserve. Voici, textes et décisions vérifiés à l’appui, ce que le bailleur peut réellement refuser, négocier ou contester.
I. Plan de cession ou vente de gré à gré : le pouvoir du bailleur change selon la voie de transmission du bail
A. Dans un plan de cession, le jugement transfère le bail et neutralise la clause d’agrément
Le point de départ se lit à l’article L. 642-7 du code de commerce. Ce texte dispose que « Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité au vu des observations des cocontractants du débiteur transmises au liquidateur ou à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné », puis que « Le jugement qui arrête le plan emporte cession de ces contrats ». Le bail des locaux où l’activité se poursuit figure presque toujours parmi les contrats nécessaires au maintien de l’activité : sans local, le repreneur ne peut pas exploiter le fonds repris, et la cession de l’entreprise perd son objet. Le transfert ne résulte donc pas d’un acte de cession négocié avec le bailleur, mais du jugement lui-même. Le même texte précise le régime du contrat transféré : « Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire. » Le loyer, la durée restant à courir et les obligations réciproques sont figés à leur état au jour du jugement d’ouverture, et le repreneur ne peut pas davantage que le bailleur exiger une renégociation à l’occasion du transfert.
Il s’en déduit une conséquence directe pour la clause d’agrément. Cette clause, valable en droit commun du bail commercial, organise un contrôle du bailleur sur l’identité de son locataire. Or, dans le plan de cession, le choix du repreneur appartient au tribunal. Aux termes de l’article L. 642-5 du code de commerce, le tribunal « retient l’offre qui permet dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution ». Les critères légaux sont l’emploi, le paiement des créanciers et les garanties d’exécution de l’offre, non l’acceptation du repreneur par chaque cocontractant. La cour d’appel de Saint-Denis de La Réunion l’a formulé sans détour dans un litige où le bailleur contestait l’opposabilité d’une cession de droit au bail consécutive à un jugement adoptant un plan de cession : « En cas de cession d’entreprise à un tiers dans le cadre d’une liquidation judiciaire, les clauses réglementant la circulation du bail, comme les clauses d’agrément, sont valables mais inefficaces » (CA Saint-Denis de La Réunion, chambre commerciale, 16 avril 2025, RG n° 22/01204). Valables, car la clause n’est pas nulle et retrouvera son rôle pour les cessions ultérieures consenties par le repreneur. Inefficaces, car elles ne peuvent pas faire obstacle au transfert ordonné par le jugement.
La force du jugement ne s’arrête pas à la clause d’agrément. Les actes passés après le jugement pour réaliser la cession ne peuvent pas remettre en cause ce que le tribunal a décidé. La troisième chambre civile de la Cour de cassation l’a jugé à propos d’un acte de cession de fonds qui subordonnait la reprise d’un bail à une condition suspensive d’accord d’un tiers, alors que le jugement arrêtant le plan prévoyait la reprise : « les actes nécessaires à la réalisation d’un plan de cession d’une entreprise en redressement judiciaire ne pouvant avoir pour effet de modifier le contenu du plan homologué », la condition suspensive insérée à l’acte était « dépourvue de tout effet juridique en ce qu’elle contredit les termes du jugement arrêtant le plan de cession » (Cass. 3e civ., 18 septembre 2012, n° 10-30.694). Pour le bailleur, la leçon est symétrique à celle qui vaut pour le repreneur : ni l’acte de cession, ni une correspondance ultérieure ne peuvent ajouter au jugement une condition d’agrément, un nouveau loyer ou une garantie que le tribunal n’a pas retenue. Si le bailleur veut peser sur les conditions du transfert, c’est avant le jugement, par ses observations, ou après, par la voie de recours ouverte au cocontractant, jamais en traitant le jugement comme une simple proposition.
Une seconde clause tombe par l’effet du texte lui-même. L’article L. 642-7 du code de commerce prévoit que, « Par dérogation, toute clause imposant au cessionnaire d’un bail des dispositions solidaires avec le cédant est réputée non écrite ». Le bailleur ne peut donc pas exiger du repreneur, en exécution d’une clause du bail initial, qu’il réponde solidairement des dettes de loyers du locataire en liquidation. Les loyers impayés antérieurs au jugement d’ouverture restent une créance à déclarer au passif de la procédure, selon les règles générales rappelées dans notre analyse du bail commercial en liquidation judiciaire, entre loyers et résiliation. Le repreneur, lui, ne doit que l’exécution du bail pour l’avenir, aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture. Cette coupure entre le passé, qui se règle dans la procédure collective, et l’avenir, qui incombe au repreneur, est la condition de la reprise : aucun candidat n’accepterait de reprendre un local en héritant de la dette locative du débiteur failli.
B. Dans une vente de gré à gré autorisée par le juge-commissaire, le bail se transmet aux conditions du contrat et l’agrément s’applique
La liquidation judiciaire ne débouche pas toujours sur un plan de cession de l’entreprise. Lorsque l’activité n’est pas poursuivie ou qu’aucune offre de reprise d’ensemble n’est retenue, le liquidateur vend les actifs isolément. Aux termes de l’article L. 642-19 du code de commerce, « Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu’il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu’elle est de nature à garantir les intérêts de celui-ci ». Le fonds de commerce, ou le seul droit au bail lorsque le fonds a perdu sa clientèle, peut ainsi être cédé de gré à gré à un acquéreur choisi par le liquidateur, sous le contrôle du juge-commissaire. Pour cette voie, le code de commerce pose une règle toute différente de celle du plan de cession. L’article L. 641-12 du code de commerce dispose, dans son avant-dernier alinéa, que « Le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent. En ce cas, toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. » Les conditions prévues au contrat : la formule renvoie au bail lui-même, donc à sa clause d’agrément, à sa clause de destination, à ses exigences de forme pour la cession.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a tiré les conséquences de ce renvoi dans un arrêt publié du 19 avril 2023. Un liquidateur avait obtenu du juge-commissaire l’autorisation de céder de gré à gré un fonds de commerce comprenant le bail, malgré l’opposition de la société bailleresse qui invoquait une clause subordonnant toute cession du bail à son agrément. La cour d’appel avait écarté la clause au motif qu’elle ne visait que la cession du bail et non celle du fonds. Cassation : « en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail, seule ou même incluse dans celle du fonds de commerce, autorisée par le juge-commissaire, se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d’ouverture, à l’exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire », et « le bailleur est fondé à se prévaloir de la clause du bail prévoyant l’agrément du cessionnaire par le bailleur » (Cass. com., 19 avril 2023, n° 21-20.655). Trois précisions de cet arrêt commandent la stratégie du bailleur. D’abord, la distinction entre cession du bail seul et cession du fonds incluant le bail est indifférente : dans les deux cas, les conditions du contrat s’appliquent. Ensuite, la seule clause sacrifiée est celle qui impose au cédant, c’est-à-dire au débiteur en liquidation représenté par le liquidateur, une obligation solidaire avec le cessionnaire ; cette solidarité n’aurait d’ailleurs plus de portée pratique, le cédant étant en liquidation. Enfin, l’agrément s’apprécie sur le cessionnaire pressenti, ce qui suppose que le liquidateur présente au bailleur l’identité et le projet de l’acquéreur avant de solliciter l’autorisation du juge-commissaire.
Ce pouvoir retrouvé du bailleur n’est pas un droit de veto discrétionnaire. En droit commun du bail commercial, l’article L. 145-16 du code de commerce répute non écrites « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». La clause d’agrément est valable parce qu’elle n’interdit pas la cession, elle la conditionne. Mais son exercice est contrôlé. La cour d’appel de Paris le rappelle dans un arrêt du 13 novembre 2025 : l’agrément « a pour objectif de s’assurer du sérieux, de la solvabilité et des compétences du cessionnaire, le preneur pouvant cependant se faire autoriser par la justice à passer outre un refus injustifié du bailleur », et « la jurisprudence sanctionne-t-elle les refus d’agrément fondés sur des motifs illégitimes, l’absence de motifs ou encore l’absence de réponse à la demande d’agrément » (CA Paris, pôle 5, chambre 3, 13 novembre 2025, RG n° 22/12792). Transposée à la vente de gré à gré en liquidation, cette exigence signifie que le bailleur qui refuse doit motiver son refus par des éléments relatifs au cessionnaire ou à son projet : insolvabilité établie, absence des diplômes ou autorisations nécessaires à l’activité de destination, activité envisagée incompatible avec la clause de destination ou avec les interdictions du règlement de copropriété, antécédents d’impayés dans un autre local du même bailleur. Un refus de principe, un silence gardé face à la demande du liquidateur, ou un refus destiné à obtenir en échange une augmentation de loyer ou un pas-de-porte exposent le bailleur à ce que le juge passe outre et autorise la cession. Le même arrêt parisien ajoute une mise en garde utile sur l’acceptation tacite : la cession devient opposable au bailleur qui, connaissant la cession, l’a acceptée sans équivoque, par exemple en encaissant durablement les loyers du nouvel occupant en le traitant comme son locataire. En liquidation comme ailleurs, le bailleur qui entend refuser doit le dire par écrit, vite et avec ses motifs, et s’abstenir de tout comportement qui vaudrait acceptation du repreneur.