Un concurrent débauche vos salariés et vous soupçonnez un détournement de fichiers clients. Un partenaire conteste l’exécution d’un contrat et les preuves se trouvent sur ses serveurs. Avant tout procès, le réflexe naturel consiste à demander au juge une mesure d’instruction : constat, expertise ou saisie de documents chez l’adversaire. La procédure existe et elle fonctionne bien, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile. Mais une question financière surgit aussitôt : qui paie les dépens de cette procédure et les frais d’avocat de l’autre partie ? Celui qui subit la mesure et perd sur ce point, ou celui qui l’a demandée et en profite seul ? En moins de six mois, la deuxième chambre civile a répondu trois fois de suite, par des arrêts du 5 mars, du 16 avril et du 10 septembre 2026, dans une rédaction standardisée qui parachève une construction entamée en 2011. La réponse tient en une phrase : le requis n’est jamais la partie perdante, et la facture reste en principe au requérant.

Le présent article décrit le mécanisme de l’instruction in futurum, puis la règle de répartition des dépens et des frais irrépétibles telle qu’elle résulte de ces trois décisions, avec leurs faits, leurs visas et leurs conséquences pratiques. Il s’appuie sur les textes en vigueur au 18 octobre 2026 et sur le texte intégral des arrêts lus sur le site de la Cour de cassation, dans la ligne du commentaire publié par la doctrine le 16 octobre 2026. Les entreprises confrontées à la concurrence déloyale, au parasitisme ou aux litiges contractuels y trouveront la méthode pour chiffrer le coût réel d’une mesure probatoire avant de la lancer, et pour contester une condamnation aux dépens prononcée à leur encontre.

I. Mesure d’instruction in futurum ordonnée : pourquoi le demandeur paie-t-il les dépens même quand il obtient la mesure ?

A. Que permet l’article 145 du code de procédure civile avant tout procès ?

L’article 145 du code de procédure civile dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Trois conditions se dégagent de ce texte : un motif légitime, une mesure antérieure à tout procès au fond, et une mesure légalement admissible, c’est-à-dire prévue par la loi et proportionnée au but probatoire. Le demandeur n’a pas à prouver le bien-fondé de son futur procès ; il doit seulement établir que la preuve recherchée pourrait peser sur la solution d’un litige éventuel et qu’il existe un risque de dépérissement ou de dissimulation des éléments.

La demande se présente le plus souvent sur requête, donc sans adversaire, parce que l’effet de surprise conditionne l’utilité de la mesure : une saisie de documents annoncée d’avance serait vidée de son objet. L’article 493 du code de procédure civile définit ce cadre : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. » Une fois l’ordonnance rendue et exécutée, le contradictoire se reconstitue : la partie qui a subi la mesure peut en demander la rétractation au juge qui l’a rendue. L’article 496 du code de procédure civile ouvre cette voie en précisant : « S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance ». Lorsque l’ordonnance rendue sur le fondement de l’article 145 a été signifiée, ce même article encadre la saisine du juge dans un délai d’un mois à compter de la signification, à peine d’irrecevabilité. Si la requête est rejetée, l’appel reste possible dans un délai de quinze jours, instruit et jugé comme en matière gracieuse, en application du même article 496 du code de procédure civile.

Le choix du juge dépend du lieu et de l’objet. Le deuxième alinéa de l’article 145 du code de procédure civile laisse au demandeur l’option entre la juridiction susceptible de connaître l’affaire au fond et celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, sauf pour les immeubles où le juge du lieu de situation est seul compétent. En pratique des affaires, les présidents des tribunaux de commerce ordonnent fréquemment des prélèvements documentaires au siège d’une société concurrente ou au domicile d’anciens salariés, tandis que les présidents des tribunaux judiciaires ordonnent expertises médicales, constats immobiliers ou analyses techniques. Dans les trois espèces jugées en 2026, le schéma se répète : une société soupçonne des actes de concurrence déloyale, de parasitisme ou des irrégularités contractuelles, obtient une mesure sur requête, puis affronte un référé en rétractation suivi d’un appel. Entre le dépôt de la requête et l’arrêt de cassation, près de trois années s’écoulent, avec des frais d’huissier, d’expertise et d’avocats qui s’accumulent à chaque étape.

Cette architecture explique la naissance d’un contentieux dans le contentieux. La mesure probatoire n’est qu’un procès provisoire et préventif, mais elle génère ses propres dépens et ses propres demandes au titre des frais irrépétibles. Chaque camp présente alors la note à l’autre : le requérant fait valoir qu’il a obtenu la mesure et que le requis a échoué en rétractation, donc que le requis doit payer ; le requis répond qu’il n’a rien demandé et que la mesure ne profite qu’au requérant. Les cours d’appel saisies de ces débats ont parfois suivi le premier raisonnement et condamné le requis aux dépens et à une indemnité au titre de l’article 700. La Cour de cassation vient de censurer trois fois cette solution, avec une motivation désormais figée que les plaideurs doivent connaître par cœur avant d’engager ou de subir une telle procédure.

B. Pourquoi la partie qui subit la mesure n’est-elle jamais la partie perdante au sens de l’article 696 ?

Le point de départ du raisonnement se trouve dans l’article 696 du code de procédure civile : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » La règle paraît simple : qui perd paie, sauf motivation spéciale du juge pour répartir autrement. Toute la difficulté consiste à identifier le perdant d’un procès provisoire qui, par construction, ne tranche rien sur le fond. La deuxième chambre civile tranche cette difficulté par un principe désormais répété à l’identique dans trois arrêts : « Il résulte de ces textes que la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » Cette formule figure au paragraphe 6 de l’arrêt du 10 septembre 2026, n° 25-11.819, au paragraphe 5 de l’arrêt du 16 avril 2026, n° 25-14.469 et au paragraphe 7 de l’arrêt du 5 mars 2026, n° 24-20.099. Sa justification tient à la nature même de la mesure : elle n’éclaire aucun juge saisi d’un litige actuel, elle sert exclusivement celui qui la sollicite pour préparer un procès futur. Dès lors, même si ce bénéficiaire obtient tout ce qu’il demande et même si le requis échoue en rétractation, le requis ne perd rien au sens de l’article 696, puisqu’il n’y avait rien à gagner ni à perdre pour lui dans ce procès provisoire.

Les faits des trois espèces montrent la portée concrète du principe. Dans l’affaire jugée le 10 septembre 2026, une société reprochait à deux anciennes salariées des actes de concurrence déloyale et de parasitisme et avait saisi le président d’un tribunal judiciaire sur le fondement des articles 145 et 493. Après le rejet initial de la requête par ordonnance, la société avait obtenu la mesure en appel, puis les deux salariées en avaient demandé la rétractation. La cour d’appel de Pau, par un arrêt du 7 janvier 2025, avait rejeté la rétractation, condamné les deux salariées in solidum aux dépens incluant les frais de la mesure ordonnée, et leur avait imposé 3 000 euros au titre de l’article 700. La Cour de cassation casse partiellement : en statuant ainsi sans motiver sa décision, alors que les salariées étaient défenderesses à la mesure in futurum, la cour d’appel a violé les articles 696 et 700 du code de procédure civile. Dans l’affaire du 16 avril 2026, deux sociétés de gestion reprochaient à une banque des irrégularités contractuelles et avaient obtenu des prélèvements documentaires ; la cour d’appel de Paris, le 21 mars 2025, avait laissé à chaque partie la charge de ses dépens et condamné les sociétés requérantes à 15 000 euros puis 20 000 euros chacune au titre de l’article 700, en se fondant sur l’issue du litige. Cassation là encore, parce que la cour n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure. Dans l’affaire du 5 mars 2026, une société avait obtenu une mesure contre une fabricante d’emballages soupçonnée de concurrence déloyale ; la cour d’appel de Lyon, le 11 septembre 2024, avait confirmé la condamnation du requis aux dépens et à 1 000 euros puis 5 000 euros au titre de l’article 700, au motif qu’elle succombait après le rejet de sa demande de rétractation. La Cour de cassation, relevant d’office le moyen de pur droit, censure : défenderesse à la mesure et demanderesse à la rétractation, la société ne pouvait être regardée comme partie perdante.

Cette solution ne sort pas de nulle part. Dès le 10 février 2011, la deuxième chambre civile avait jugé, à propos d’une expertise médicale ordonnée en référé sur le fondement de l’article 145, « qu’ayant exactement relevé que M. Y… ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d’appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X…, demandeur à l’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile » (Civ. 2e, 10 fév. 2011, n° 10-11.774, publié au Bulletin). La nouveauté des arrêts de 2026 réside dans la généralisation et la standardisation : le principe vaut pour toute mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145, qu’il s’agisse d’expertise, de constat ou de saisie documentaire, et il s’applique aussi bien au défendeur à la mesure qu’au demandeur à la rétractation. La Cour en tire une conséquence mécanique sur la charge des dépens : ils restent en principe au requérant, seul bénéficiaire de la mesure, et toute dérogation suppose une motivation spéciale que les trois cours d’appel censurées n’avaient pas fournie.

Le contenu des dépens renforce l’enjeu financier pour le requérant. L’article 695 du code de procédure civile énumère ce que recouvrent ces frais : « Les dépens afférents aux instances, actes et procédures d’exécution comprennent », notamment, « La rémunération des techniciens ». Concrètement, les honoraires de l’expert ou du technicien commis pour exécuter la mesure, les frais d’huissier de justice pour les constats et saisies, les débours tarifés et les émoluments entrent dans les dépens que le requérant supporte en principe. Lorsque la mesure ordonnée comporte une expertise coûteuse ou des opérations répétées chez plusieurs requis, la facture atteint vite plusieurs milliers d’euros avant même le procès au fond. Le demandeur avisé intègre donc ce coût dans son calcul de rentabilité contentieuse : la mesure in futurum n’est pas une procédure sans coût dont l’adversaire rembourserait le prix en cas de succès, mais un investissement probatoire dont il assume seul le financement initial, avec pour seule contrepartie les preuves recueillies.

La portée du principe appelle toutefois une précision importante. La Cour ne juge pas que le requis ne paiera jamais rien ; elle juge que le requis ne peut être condamné comme partie perdante et que toute condamnation mise à sa charge suppose une décision motivée. L’article 696 du code de procédure civile autorise en effet le juge, par décision motivée, à mettre la totalité ou une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que la perdante. Un comportement abusif du requis, une résistance obstructive à l’exécution de la mesure ou une multiplication de recours dilatoires pourraient nourrir une telle motivation, à condition que le juge l’explicite. Mais en l’absence de cette motivation spéciale, la cassation pour défaut de motivation est encourue, comme l’illustrent les trois censures de 2026. Pour les plaideurs, l’enseignement se dédouble : côté requérant, solliciter la mesure en sachant qu’on en paiera le prix ; côté requis, contester systématiquement toute condamnation aux dépens qui ne serait pas spécialement motivée, en visant les articles 696 et 700 dans ses conclusions d’appel et, le cas échéant, dans son pourvoi.

II. Frais d’avocat et rétractation après une mesure in futurum : comment faire juger qui paie vraiment ?

A. Pourquoi la condamnation du requis au titre de l’article 700 suit-elle le sort des dépens ?

L’article 700 du code de procédure civile dispose : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Le texte lie ainsi l’indemnité pour frais irrépétibles, qui couvre pour l’essentiel les honoraires d’avocat, à la charge des dépens ou à la qualité de perdant. Le juge tient compte de l’équité et de la situation économique de la partie condamnée, et il peut même d’office écarter toute condamnation pour des raisons tirées de ces considérations. Dans le procès provisoire de l’article 145, cette architecture produit un effet en cascade : dès lors que le requis ne peut être qualifié de partie perdante et que les dépens restent en principe au requérant, la condamnation du requis à verser une indemnité au titre de l’article 700 perd son fondement, sauf motivation spéciale. C’est exactement ce que censurent les trois arrêts de 2026, chacun sur ce terrain en plus de celui des dépens.

L’arrêt du 10 septembre 2026 l’illustre avec netteté. La cour d’appel de Pau avait alloué 3 000 euros à la société requérante sur le fondement de l’article 700, en même temps qu’elle condamnait les salariées aux dépens incluant les frais de la mesure. La Cour de cassation casse sur les deux chefs d’un même mouvement : en statuant sans motiver sa décision alors que les condamnées étaient défenderesses à la mesure in futurum, la cour d’appel a violé les textes visés. L’arrêt du 16 avril 2026 va plus loin dans l’exigence de motivation. La cour d’appel de Paris avait condamné les sociétés requérantes à payer 15 000 euros puis 20 000 euros chacune à la banque au titre des frais irrépétibles, en se fondant sur « l’issue du litige ». La Cour de cassation écarte cette formule : l’issue du procès provisoire ne désigne aucun perdant au sens de l’article 696, de sorte qu’une motivation aussi générale ne justifie ni la répartition des dépens ni les indemnités de l’article 700. L’arrêt du 5 mars 2026 complète le tableau par le mécanisme de la dépendance nécessaire : la cassation des chefs relatifs aux dépens entraîne, en application de l’article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs relatifs aux indemnités de 1 000 euros et 5 000 euros qui s’y rattachent par un lien de dépendance nécessaire, comme le relève la Cour au paragraphe 10 de l’arrêt du 5 mars 2026, n° 24-20.099. Pour le praticien, la leçon se formule simplement : on ne fait pas payer ses avocats au requis en invoquant son échec en rétractation, et toute demande en ce sens s’expose à la censure si elle n’est pas adossée à une motivation propre.

Ce raisonnement commande aussi la rédaction des conclusions en appel du jugement de rétractation. Le requis qui a échoué en première instance ne doit pas se contenter de rediscuter l’opportunité de la mesure ; il doit viser expressément les articles 696 et 700 du code de procédure civile, rappeler que le défendeur à la mesure in futurum ne peut être tenu pour partie perdante, et demander que les dépens restent au requérant avec rejet de toute indemnité au titre des frais irrépétibles. Symétriquement, le requérant qui souhaiterait obtenir une dérogation à la charge des dépens doit fournir au juge les éléments d’une motivation spéciale : comportement procédural du requis, utilité commune de la mesure, circonstances d’équité dont le juge pourrait tenir compte. Une demande de condamnation présentée sans ces éléments, sur le seul fondement de l’échec du requis en rétractation, reproduit exactement les dispositifs censurés à Pau, Paris et Lyon. Les trois censures portent d’ailleurs sur des montants significatifs, de 3 000 à 40 000 euros cumulés, ce qui montre que les cours d’appel avaient entendu sanctionner financièrement les requis : la Cour de cassation refuse cette logique punitive dans le procès provisoire.

La solution éclaire enfin l’articulation entre le provisoire et le futur procès au fond. Les dépens de la procédure in futurum ne préjugent pas la répartition des dépens du procès au fond : si le requérant, fort des preuves recueillies, gagne ensuite son procès en concurrence déloyale ou en responsabilité contractuelle, le juge du fond condamnera la partie perdante de ce procès aux dépens de l’instance au fond, conformément à l’article 696. Mais les frais de la mesure probatoire déjà exposés restent acquis à la charge de celui qui les a engagés, sauf si le juge du fond, par décision motivée, décide d’en mettre une fraction à la charge de l’autre partie, ou sauf si la partie gagnante au fond sollicite au titre de l’article 700 le remboursement de ses frais d’avocats exposés pour l’ensemble du contentieux. D’où l’importance, pour les directions juridiques et les avocats, de conserver la traçabilité complète des coûts de la phase probatoire : honoraires d’avocats distingués entre phase 145 et phase au fond, factures d’huissiers, rémunération des techniciens, frais de déplacement et de copie. Cette comptabilité analytique du contentieux permet, le jour du procès au fond, de présenter une demande chiffrée et justifiée au titre des frais irrépétibles, là où une demande globale et indifférenciée serait rejetée ou réduite.

B. Rétractation, appel et réflexes parisiens : comment limiter la facture d’une mesure 145 ?

Subir une mesure in futurum ne signifie pas subir passivement son coût. La première arme du requis reste la demande de rétractation devant le juge qui a rendu l’ordonnance, ouverte à tout intéressé par l’article 496 du code de procédure civile. La rétractation peut prospérer sur plusieurs terrains : absence de motif légitime au jour de la requête, mesure plus large que nécessaire, atteinte disproportionnée au secret des affaires ou à la vie privée, ou conditions d’exécution irrégulières. Même en cas d’échec de la rétractation, le requis a tout intérêt à faire constater par le juge que les dépens de cette phase restent au requérant et qu’aucune indemnité au titre de l’article 700 n’est due, en visant les trois arrêts de 2026 dans ses écritures. L’appel du jugement de rétractation offre un second degré de contrôle, et le pourvoi en cassation, comme le montrent les espèces de Pau, Paris et Lyon, aboutit lorsque la cour d’appel a condamné le requis aux dépens sans motivation spéciale. Le moyen de cassation se rédige alors sur le modèle du second moyen de l’arrêt du 10 septembre 2026, n° 25-11.819, en reprochant à l’arrêt d’avoir condamné le défendeur à la mesure et demandeur à la rétractation, qui ne pouvait être regardé comme partie perdante au sens de l’article 696.

Côté requérant, la préparation financière et procédurale conditionne le succès de l’opération. Avant de déposer la requête, l’entreprise chiffre le coût complet : honoraires d’avocat pour la requête, le référé en rétractation probable et l’appel éventuel, frais d’huissier pour l’exécution, rémunération des techniciens et experts, coûts internes de traitement des pièces saisies. Elle provisionne ces sommes en sachant qu’elles resteront en principe à sa charge, même en cas de succès total de la mesure. Elle soigne la rédaction de la requête pour limiter le risque de rétractation : motif légitime précisément documenté, périmètre de la mesure strictement calibré sur les faits litigieux, garanties proposées au juge comme la séquestration provisoire des pièces ou le recours à un tiers de confiance pour le tri. Plus la mesure apparaît proportionnée et ciblée, moins la rétractation a de chances d’aboutir, et moins la phase provisoire génère de frais supplémentaires. Le choix du fondement compte également : une mesure sollicitée en référé contradictoire, lorsque l’effet de surprise n’est pas indispensable, évite parfois le contentieux de la rétractation, même si elle alerte l’adversaire.

À Paris et en Île-de-France, où se concentrent les litiges entre sociétés concurrentes, les ex-salariés mobiles et les prestataires du numérique, ces réflexes trouvent un terrain d’application quotidien. Devant le tribunal judiciaire de Paris comme devant le tribunal des activités économiques de Paris, les demandes fondées sur l’article 145 du code de procédure civile se multiplient dans les dossiers de concurrence déloyale, de parasitisme, de contrefaçon et de rupture brutale de relations commerciales. La juridiction compétente se détermine au choix du demandeur entre celle susceptible de connaître l’affaire au fond et celle du lieu d’exécution de la mesure, ce qui permet en pratique de saisir le juge parisien lorsque les preuves se trouvent en Île-de-France ou lorsque le futur procès au fond relèvera des juridictions parisiennes. Les pièces à préparer restent les mêmes qu’ailleurs : échanges de courriels montrant les indices de détournement, attestations de clients démarchés, constats préalables, contrats de travail avec clauses de non-concurrence et de confidentialité, journaux de connexion. Mais la densité du barreau parisien et la technicité des magistrats imposent un niveau d’exigence élevé dans la démonstration du motif légitime : une requête vague ou exploratoire, qui s’apparenterait à une pêche aux preuves, s’expose au rejet puis, en cas d’appel, à la confirmation du rejet avec une condamnation du requérant aux dépens et à une indemnité au titre de l’article 700 au profit du requis, cette fois justifiée puisque le requérant est bien la partie qui succombe dans ce procès provisoire.

Les entreprises franciliennes doivent également anticiper l’exécution parisienne des mesures. Les saisies documentaires dans des tours de bureaux à La Défense, les constats dans des entrepôts de Seine-et-Marne ou les expertises informatiques sur des serveurs hébergés en Île-de-France mobilisent des huissiers et des techniciens dont les interventions se facturent au temps passé, avec des frais de déplacement et des coûts de copie numérique. La présence d’un avocat du requis pendant les opérations, usuelle en matière de saisies, génère de son côté des honoraires que le requis supporte et dont il demandera le remboursement au titre de l’article 700 en cas de rétractation obtenue. Chaque camp a donc intérêt à encadrer les opérations : le requérant en limitant le périmètre et la durée des interventions, le requis en documentant précisément ses frais pour les présenter au juge de la rétractation. Lorsque la mesure touche des données personnelles de salariés ou des secrets de fabrication, la saisine préalable des bons interlocuteurs et la désignation d’un séquestre évitent les incidents d’exécution qui allongent la procédure et gonflent la note finale.

Conclusion

Les trois arrêts rendus par la deuxième chambre civile les 5 mars, 16 avril et 10 septembre 2026 fixent une règle claire pour un contentieux abondant : dans la procédure d’instruction in futurum de l’article 145, il n’y a ni gagnant ni perdant, seulement un bénéficiaire qui paie. Le défendeur à la mesure et le demandeur à la rétractation ne peuvent être regardés comme parties perdantes au sens de l’article 696, de sorte que les dépens, incluant la rémunération des techniciens et les frais de la mesure, restent en principe à la charge du requérant, et que les condamnations du requis au titre de l’article 700 suivent le même sort, sauf décision spécialement motivée du juge. Cette construction, amorcée en 2011 et parachevée en 2026, s’applique à toutes les mesures probatoires préalables, expertises, constats et saisies documentaires, dans les litiges de concurrence déloyale comme dans les contentieux contractuels.

Pour les entreprises et leurs conseils, la conséquence opérationnelle tient en trois réflexes : chiffrer et provisionner le coût complet de la phase probatoire avant de déposer la requête, calibrer la mesure au plus juste pour réduire le risque de rétractation, et contester systématiquement toute condamnation aux dépens ou au titre de l’article 700 prononcée contre le requis sans motivation spéciale, en visant les articles 696 et 700 et les trois arrêts de 2026. Le procès provisoire ne doit plus être l’angle mort financier du contentieux : celui qui demande la preuve en assume le prix, et celui qui la subit dispose des armes procédurales pour le rappeler au juge. Les prochaines décisions des cours d’appel de renvoi, à Pau, Paris et Lyon autrement composées, montreront comment les juges du fond motivent désormais les dérogations qu’ils entendent apporter à cette répartition, et fourniront aux plaideurs de nouveaux modèles de motivation à exploiter ou à combattre.