I. Le régime fondamental de l’imprescriptibilité et le domaine ratione temporis de l’article L. 145-15 du code de commerce
A. La mutation prétorienne de la sanction vers le réputé non écrit et l’éviction de la prescription biennale
Le statut des baux commerciaux organise un équilibre économique impératif destiné à préserver la pérennité du fonds de commerce exploité par le preneur statutaire. À cet égard, le législateur a profondément refondu le dispositif des sanctions applicables aux stipulations prohibées en substituant le réputé non écrit à la nullité relative. L’intervention d’un cabinet d’avocats en baux commerciaux à Paris permet de sécuriser l’audit contractuel préalable et d’identifier avec exactitude les clauses susceptibles d’encourir une telle sanction. Selon les dispositions de l’article L. 145-15 du code de commerce, sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses et arrangements contraires au statut.
Sous l’ancien régime antérieur à la loi Pinel, les clauses dérogatoires aux règles statutaires impératives demeuraient traditionnellement sanctionnées par la nullité relative de la stipulation. En conséquence, les parties contractantes devaient obligatoirement agir dans le délai de la prescription biennale prévu par l’article L. 145-60 du code de commerce sous peine d’irrecevabilité. Cette règle historique créait une insécurité juridique considérable dès lors que le bailleur pouvait opposer une stipulation illicite après deux années d’exécution du contrat de bail. La Cour de cassation a tiré les conséquences substantielles de la réforme en consacrant l’imprescriptibilité de l’action tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite.
Dans un arrêt de principe remarqué, la Troisième chambre civile a jugé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643). Dès lors, le locataire comme le bailleur peuvent solliciter la neutralisation d’une clause illicite à tout moment de l’exécution contractuelle sans craindre la prescription biennale. Cette imprescriptibilité s’applique également par voie d’exception lorsque le défendeur s’oppose à l’application d’une stipulation statutairement prohibée invoquée par son cocontractant au cours d’une procédure. Par ailleurs, cette dispense temporelle ne bénéficie pas à l’ensemble du contentieux locatif et demeure strictement réservée aux seules clauses prohibées par le législateur statutaire.
La juridiction suprême maintient une frontière étanche entre l’action en réputation de non-écrit et les demandes tendant à la requalification contractuelle d’une convention locative. Elle a ainsi affirmé que « l’article L. 145-15 du code de commerce, réputant non écrites certaines clauses d’un bail commercial, n’est pas applicable à une demande en requalification d’un contrat en bail commercial » (Cass. 3e civ., 7 décembre 2022, n° 21-23.103). Or, une telle action en requalification demeure soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce qui court à compter de la conclusion du bail. Les plaideurs ne peuvent donc pas éluder la forclusion biennale en travestissant une demande de requalification sous le voile d’une action en réputation de non-écrit.
Cette délimitation rigoureuse s’applique également à l’action en contestation de la vente d’un local commercial conclue en fraude du droit de préférence du locataire. La Troisième chambre civile a jugé que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code » (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-10.767). De son côté, la cour d’appel de Paris a expressément confirmé que « les dispositions de l’article L.145-15 du code de commerce visent les ‘clauses, stipulations et arrangements’ qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement et ne sont donc pas applicables à l’action visant à faire échouer la vente pour non respect du droit de préemption du locataire commercial » (CA Paris, Pôle 4 – Ch. 1, 24 novembre 2023, n° 23/04231). En conséquence, seules les clauses intrinsèques à la convention locative bénéficient de la qualification de réputé non écrit et de l’imprescriptibilité attachée à cette sanction.
L’éradication d’une clause prohibée repose sur la volonté d’assainir le contrat de bail sans porter atteinte à la validité de l’ensemble de la convention. Dès lors que la demande tend à écarter une disposition statutairement interdite, aucune fin de non-recevoir tirée de l’expiration d’un délai ne peut prospérer. À cet égard, la stipulation illicite est réputée n’avoir jamais existé, ce qui interdit au bailleur de s’en prévaloir pour fonder une quelconque prétention contractuelle. Or, cette disparition rétroactive produit des effets majeurs tout au long de la vie du bail commercial sans que le temps ne puisse la consolider.
Le champ matériel de l’article L. 145-15 du code de commerce englobe l’ensemble des règles relatives au droit au renouvellement du bail commercial. Par ailleurs, sont également réputées non écrites les clauses privant le locataire de sa faculté de résiliation triennale ou faussant les mécanismes de révision légale. En conséquence, toute tentative contractuelle de contourner ces règles d’ordre public économique se heurte à une inefficacité juridique immédiate et perpétuelle devant les juridictions. Dès lors, les juridictions du fond appliquent cette sanction d’office ou à la demande d’une partie sans exiger la démonstration d’un préjudice particulier.
La sécurité des relations contractuelles impose une analyse approfondie des clauses insérées dans les baux commerciaux afin d’anticiper le risque d’éradication judiciaire ultérieure. À cet égard, les parties ne peuvent valablement renoncer par avance au caractère réputé non écrit d’une stipulation lors de la signature du contrat initial. Or, une telle renonciation anticipée serait elle-même frappée de la même inefficacité absolue en raison du caractère d’ordre public des dispositions statutaires protectrices. En conséquence, la sanction du non-écrit garantit la pérennité des droits fondamentaux conférés au preneur tout au long de l’exploitation de son fonds.
B. L’application immédiate de la loi nouvelle aux baux commerciaux en cours et aux instances non définitivement jugées
L’application dans le temps de la réforme instituant le réputé non écrit a soulevé des interrogations majeures pour les baux conclus antérieurement à deux mille quatorze. En vertu des principes régissant le droit transitoire énoncés par l’article 2 du code civil, la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques en cours. La Cour de cassation a fait une application rigoureuse de cette règle en soumettant les baux en cours à la sanction du réputé non écrit. Dès lors, les clauses illicites insérées dans des contrats anciens ne peuvent plus bénéficier de la prescription biennale qui prévalait sous l’ancienne législation commerciale.
Dans une décision de principe particulièrement claire, la haute juridiction a jugé que « le second de ces textes, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre IV du code de commerce, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi » (Cass. 3e civ., 21 avril 2022, n° 21-10.375). Par ailleurs, cette solution a été étendue à toutes les clauses contractuelles portant atteinte aux règles statutaires impératives énumérées par le texte légal. En conséquence, la date de conclusion du bail commercial n’interdit pas l’application immédiate de la sanction nouvelle aux stipulations toujours en vigueur. À cet égard, le preneur peut agir en contestation sans que le bailleur puisse lui opposer la forclusion biennale de l’ancien article législatif.
Cette doctrine s’applique avec une vigueur identique aux clauses d’indexation illicites stipulées dans des baux commerciaux conclus sous l’empire de la législation antérieure. La Cour de cassation a ainsi affirmé la neutralisation de telles clauses « en application de l’article L. 145-15 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi » (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038). Or, cette extension aux contrats en cours renforce la protection des entreprises locataires face aux stipulations financières contraires à l’équilibre statutaire du contrat. Dès lors, la survie de la loi ancienne est expressément écartée au profit de l’efficacité immédiate de l’ordre public de protection contemporain.
La haute juridiction a récemment franchi une étape décisive en appliquant cette règle aux clauses résolutoires faisant l’objet d’un litige judiciaire toujours pendant. Elle a jugé qu’« une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.334). La Cour de cassation a précisé que les effets d’un commandement ne sont pas définitivement réalisés tant que l’instance demeure pendante devant les juges. En conséquence, la validité de la clause résolutoire litigieuse doit être impérativement appréciée au regard des dispositions de la loi nouvelle du dix-huit juin deux mille quatorze.
Cette solution neutralise l’argumentation des bailleurs qui prétendaient faire constater la résiliation de plein droit sur le fondement de clauses contractuelles pourtant irrégulières. À cet égard, les cours d’appel qui refusaient d’appliquer le réputé non écrit aux commandements anciens sont systématiquement censurées par la Cour de cassation. Dès lors, le juge doit déclarer la clause résolutoire non écrite et débouter le bailleur de l’ensemble de ses demandes tendant à l’expulsion. Par ailleurs, cette règle assure une parfaite égalité de traitement entre l’ensemble des preneurs commerciaux dont le contrat est toujours en cours d’exécution.
L’absence de situation juridique définitivement consommée autorise le locataire à soulever la nullité absolue ou le caractère non écrit de la clause résolutoire. Or, cette faculté procédurale permet de paralyser rétroactivement les effets d’un commandement de payer qui aurait été délivré sous l’empire du droit antérieur. En conséquence, les actes de poursuite fondés sur une clause statutairement illicite se trouvent privés de tout fondement juridique devant la juridiction saisie. Dès lors, le maintien dans les lieux du preneur commercial se trouve pleinement garanti contre les clauses contraires aux exigences d’ordre public.
La portée de l’article L. 145-15 du code de commerce s’impose ainsi à tous les stades de la procédure tant qu’une décision irrévocable n’est pas intervenue. À cet égard, le preneur peut invoquer ce moyen de pur droit pour la première fois en cause d’appel pour faire échec à l’expulsion. Par ailleurs, les juridictions du fond sont tenues de vérifier la régularité de la clause au regard des exigences posées par la loi nouvelle. En conséquence, l’application immédiate de la loi assure la primauté absolue de l’ordre public sur les clauses contractuelles déséquilibrées issues du passé.
Les professionnels de l’immobilier commercial doivent intégrer cette jurisprudence dans l’audit régulier de leurs portefeuilles de baux anciens conclus avant deux mille quatorze. Or, la découverte d’une clause résolutoire non conforme impose une renégociation conventionnelle afin d’éviter l’anéantissement de tout acte d’exécution ultérieur en cas d’impayé. Dès lors, la mise en conformité des stipulations contractuelles constitue une mesure préventive indispensable pour sécuriser la gestion locative des bailleurs institutionnels. À cet égard, le conseil juridique permet d’adapter les baux en cours aux exigences impératives de la jurisprudence la plus récente.
II. L’office du juge face aux clauses prohibées : divisibilité des stipulations contractuelles et répétition des créances indues
A. Le critère jurisprudentiel de divisibilité des clauses résolutoires et d’indexation illicites
Lorsqu’une clause contractuelle contrevient à une règle impérative, le juge doit déterminer si la sanction frappe la stipulation isolée ou la clause entière. À cet égard, la matière des clauses résolutoires dérogatoires obéit à une sévérité absolue en raison de la gravité des conséquences attachées à l’expulsion. Selon l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. En conséquence, toute clause fixant un délai plus court ou supprimant le commandement préalable viole directement les prescriptions d’ordre public du statut protecteur.
La Cour de cassation sanctionne ces irrégularités par l’anéantissement intégral de la clause résolutoire sans admettre la moindre divisibilité de la stipulation illicite. Elle a jugé que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce en vertu duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Une telle clause est donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.454). Dès lors, le bailleur ne peut plus invoquer la clause résolutoire du contrat pour obtenir l’expulsion du preneur par la voie du référé. Or, cette sanction radicale prive le propriétaire de la faculté de faire constater la résiliation automatique du bail pour le manquement contractuel reproché.
Les juridictions de première instance appliquent rigoureusement cette solution en annulant les commandements de payer visant une clause résolutoire affectée d’un délai irrégulier. Ainsi, le tribunal judiciaire de Lyon a jugé que « la clause litigieuse, en mentionnant que le bail sera résilié “immédiatement”, vise bien un délai pour que la clause joue après commandement resté infructueux, lequel est inférieur au délai légal d’un mois. Elle a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L 145-41 du code de commerce, et est donc réputée non écrite en application de l’article L 145-15. La clause étant réputée non écrite en son entier, il ne peut être pallié à ses irrégularités par la mention du délai légal d’un mois dans le commandement » (TJ Lyon, Ch. 10 cab 10 H, 10 juin 2025, n° 21/06290). En conséquence, le bailleur ne peut pas régulariser a posteriori une clause réputée non écrite en accordant volontairement un délai d’un mois dans l’acte d’huissier. À cet égard, l’irrégularité contractuelle originaire contamine l’ensemble de la procédure d’exécution et entraîne le rejet des demandes d’expulsion formées par le propriétaire.
À l’inverse des clauses résolutoires, le contentieux des clauses d’indexation illicites repose sur un principe prétorien général de divisibilité des stipulations contractuelles. Aux termes de l’article L. 145-39 du code de commerce, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée dès lors que le loyer varie de plus d’un quart. La Cour de cassation censure les clauses d’indexation qui prévoient une variation exclusivement à la hausse tout en maintenant le principe même de l’indexation. Elle a ainsi affirmé qu’« il en résulte qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 22 mai 2025, n° 23-23.336).
La haute juridiction impose aux juges du fond de procéder à un examen concret de la clause sans se fonder sur de simples affirmations d’indivisibilité. Dans un arrêt de cassation récent, elle a reproché aux juges d’appel d’avoir statué « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218). Or, la clause d’indexation doit être conservée pour son surplus dès lors que la suppression du plancher ne dénature pas le mécanisme voulu par les parties. Dès lors, le juge doit retrancher chirurgicalement le seul membre de phrase illicite afin de rétablir une indexation bilatérale jouant à la hausse comme à la baisse.
Cette pratique du retranchement partiel est systématiquement mise en œuvre par les tribunaux judiciaires dans le règlement des contentieux locatifs opposant bailleurs et locataires. Le tribunal judiciaire de Paris a ainsi rendu une décision topique énonçant qu’il « JUGE qu’est réputée non écrite la stipulation d’un plancher empêchant la variation du montant du loyer à la baisse dans la clause d’indexation du bail du 10 mai 2012 conclu entre la S.C.I. SCI IÉNA MARCEAU et la S.A. INTUITU CAPITAL, devenue la S.A.S. CLAIRFIELD INTERNATIONAL, portant sur des locaux à usage de bureaux sis [Adresse 3] et [Adresse 4] à [Localité 5], ladite clause restant applicable pour le surplus » (TJ Paris, 18e ch. 2e sect., 28 mars 2024, n° 21/05569). En conséquence, le loyer demeure indexé selon les variations réelles de l’indice de référence tout en purgeant la convention du plancher illégalement stipulé. À cet égard, cette solution protège le locataire contre les augmentations indues tout en conservant la valorisation indiciaire légitime du loyer commercial pour le bailleur.
La distinction entre indivisibilité totale de la clause résolutoire et divisibilité de la clause d’échelle mobile répond à une logique juridique cohérente et protectrice. En effet, la clause résolutoire vicieuse porte une atteinte directe à la stabilité du bail commercial et justifie son éradication complète sans possibilité de réfaction judiciaire. À l’inverse, l’indexation du loyer correspond à une volonté partagée d’ajuster le prix du bail en fonction de l’évolution générale de la situation économique. Dès lors, le maintien de l’indexation purgée de son vice respecte l’économie générale voulue par les cocontractants lors de la conclusion du bail.
Les rédacteurs de contrats de bail commercial doivent veiller à organiser la séparabilité matérielle des différentes stipulations relatives au calcul et à l’ajustement du loyer. Or, l’insertion de formules proclamant le caractère indivisible de l’indexation expose désormais le bailleur au risque d’une requalification ou d’une contestation judiciaire prolongée. En conséquence, la rédaction de clauses claires et conformes à l’ordre public statutaire constitue le meilleur rempart contre les litiges relatifs à la validité contractuelle. À cet égard, l’audit juridique préventif permet de sécuriser durablement les flux locatifs perçus par les propriétaires d’actifs immobiliers commerciaux.
B. Le régime des restitutions financières, le calcul du loyer théorique et la prescription quinquennale de droit commun
La qualification d’une clause réputée non écrite produit des effets rétroactifs majeurs en replaçant les contractants dans la situation qui aurait existé sans elle. Or, si la contestation de la validité de la stipulation est imprescriptible, la réclamation des sommes indûment versées se heurte aux règles de la prescription extinctive. La Cour de cassation a précisé la méthode de calcul du trop-perçu dans un arrêt d’une importance capitale pour la pratique financière des baux. Elle a jugé que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-18.643).
Cette décision fondamentale interdit aux juridictions du fond de calculer l’indu en retenant comme base le loyer acquitté au point de départ de la prescription. En conséquence, les juges doivent reconstituer l’intégralité de l’historique des loyers depuis l’origine du bail pour déterminer le loyer théoriquement applicable sans la clause prohibée. Dès lors, le différentiel entre les sommes effectivement payées et le loyer légalement exigible constitue la créance exacte dont le preneur peut exiger la restitution intégrale. À cet égard, cette méthode garantit une indemnisation rigoureuse du locataire tout en respectant l’effet rétroactif inhérent à la sanction du réputé non écrit.
Sur le terrain de la prescription de la créance de répétition, l’action en restitution n’est pas régie par le délai biennal des baux commerciaux. En vertu de l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter de la connaissance des faits. La cour d’appel de Paris a rendu une décision déterminante confirmant que l’action en répétition de l’indu relève exclusivement de la prescription quinquennale de droit commun. Elle a jugé que « s’il est incontestable que les sommes indûment versées en vertu d’une clause censée n’avoir jamais existé doivent être restituées, la demande à ce titre s’analyse en une action en répétition de l’indu, mobilière et personnelle au preneur, soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil, et non à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, dès lors qu’une telle action trouve son fondement juridique, non dans le statut des baux commerciaux érigé par les dispositions des articles L. 145-1 à L. 145-60 du code de commerce, mais dans le contrat de bail lui-même » (CA Paris, Pôle 5 – Ch. 3, 9 novembre 2023, n° 23/04584).
En conséquence, le preneur commercial peut obtenir la répétition de tous les trop-perçus de loyers et charges versés au cours des cinq années précédant sa demande. À cet égard, la date de l’assignation en justice constitue le point d’arrêt de la prescription quinquennale pour la computation des sommes exigibles devant le tribunal. Or, la combinaison de l’imprescriptibilité de l’article L. 145-15 du code de commerce et de la répétition quinquennale confère au locataire une arme patrimoniale redoutable. Dès lors, le propriétaire bailleur s’expose à devoir restituer des montants très significatifs en cas d’application prolongée d’une clause d’indexation illégale.
Le preneur peut également solliciter la compensation judiciaire entre sa créance de restitution et les loyers ou charges futurs devenus exigibles au titre du bail. Par ailleurs, cette compensation s’opère de plein droit dès lors que les créances réciproques réunissent les conditions légales de certitude, de liquidité et d’exigibilité. En conséquence, le bailleur ne peut pas délivrer de commandement de payer visant la clause résolutoire tant que le compte locatif demeure globalement créditeur. Dès lors, l’exception de compensation neutralise efficacement les poursuites exercées par le propriétaire et protège le locataire contre toute menace d’expulsion locative.
Les sommes indûment perçues par le bailleur produisent des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure ou de l’assignation introductive d’instance. À cet égard, le juge ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière en application des règles générales régissant le droit des obligations. Or, cette majoration financière accroît l’intérêt pour le propriétaire de résoudre amiablement les réclamations fondées sur des clauses contraires aux exigences d’ordre public. En conséquence, la gestion proactive des contestations locatives permet d’éviter l’accumulation d’intérêts moratoires préjudiciables à la rentabilité globale du patrimoine immobilier.
Ce régime de restitution quinquennale s’applique également aux provisions sur charges et aux taxes irrégulièrement réclamées au preneur par le bailleur en cours de contrat. En effet, les stipulations transférant des charges interdites par la loi sont réputées non écrites et ouvrent droit à une répétition intégrale des montants acquittés. Dès lors, l’audit financier des décomptes annuels de charges permet d’identifier des sources substantielles de restitution au bénéfice des preneurs à bail commercial. À cet égard, le respect scrupuleux des règles statutaires relatives aux charges constitue un impératif de saine gestion pour les bailleurs institutionnels et privés.
En définitive, le mécanisme du réputé non écrit conjugue une neutralisation contractuelle absolue avec une faculté de répétition financière parfaitement calibrée par la jurisprudence. Or, l’équilibre entre l’imprescriptibilité de la sanction de fond et la prescription quinquennale des créances assure une sécurité juridique indispensable aux relations d’affaires. En conséquence, les contractants doivent mesurer avec une grande précision l’impact des stipulations prohibées lors de la conclusion et de l’exécution du bail. Dès lors, la conformité des baux commerciaux aux règles d’ordre public garantit la stabilité des investissements et la protection légitime du commerce local.
Conclusion
La sanction du réputé non écrit instituée par l’article L. 145-15 du code de commerce constitue un instrument d’ordre public d’une efficacité juridique exceptionnelle. En consacrant son imprescriptibilité de principe et son application immédiate aux baux en cours, la Cour de cassation assure une régulation continue des équilibres contractuels. Or, la maîtrise des règles relatives à la divisibilité des clauses et à la restitution quinquennale des sommes indues requiert une grande vigilance technique. Les parties à un bail commercial doivent dès lors procéder à un audit systématique de leurs contrats afin de sécuriser pleinement leurs relations patrimoniales.
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