I. La constitution du fonds d’animation et de promotion : un financement contractuel des dépenses de marketing
A. L’absence d’obligation légale de commercialité : la condition d’une stipulation particulière
Le bail commercial consenti dans un centre commercial se singularise par la mutualisation des équipements, des services et des dépenses de promotion entre l’ensemble des locataires. Le statut des baux commerciaux, dont l’article L. 145-1 du code de commerce délimite le champ d’application aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, n’appréhende pas la commercialité du site comme un attribut de la chose louée. La troisième chambre civile a précisé que l’obligation de délivrance définie par l’article 1719 du code civil ne comporte aucune exigence de performance commerciale.
La décision rendue le 15 décembre 2021 dans les affaires jointes opposant la société AMC à la société civile immobilière du Bassin Nord constitue la clé de voûte de cette construction prétorienne (Cass. 3e civ., 15 déc. 2021, n° 20-14.423 et n° 20-16.570, FS-B, Bull.). La locataire, installée au premier étage du centre commercial du Millénaire à Aubervilliers, sollicitait la résiliation du bail et l’indemnisation de son préjudice en reprochant au bailleur de n’avoir pas assuré une commercialité du centre permettant l’exploitation pérenne de son fonds. La cour d’appel de Paris avait retenu l’existence d’un engagement contractuel de délivrer un local dans un centre commercial haut de gamme présentant une décoration soignée.
La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au visa de l’article 1134 ancien du code civil et de l’article 1719 du même code. Elle a relevé que les stipulations invoquées, issues des articles 3 et 13 des conditions générales et de l’article 14 des conditions particulières du bail, n’engendraient d’obligations qu’à la charge du preneur sans imposer aucune obligation particulière au bailleur. En prononçant la cassation, elle a énoncé que la cour d’appel avait exactement retenu que « le bailleur d’un local situé dans un centre commercial dont il est propriétaire n’est, à défaut de stipulations particulières du bail, pas tenu d’assurer la bonne commercialité du centre ».
Cette affirmation s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence constante selon laquelle l’obligation de délivrance trouve sa mesure dans la chose louée elle-même. La Cour a précisé, dans la même décision, que « le bailleur est obligé, par la nature même du contrat de délivrer au preneur la chose louée et d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour laquelle elle a été louée, sans être tenu, en l’absence de clause particulière, d’en assurer la commercialité ». La commercialité du centre n’est donc pas un élément de la délivrance, mais un objet d’engagement conventionnel.
Or, la rédaction des stipulations conditionne directement l’étendue de l’obligation. Les clauses qui décrivent le positionnement du centre, sa gamme de commerces, sa décoration ou son animation ne créent une obligation à la charge du bailleur que si elles lui imposent expressément un comportement. À défaut, elles se réduisent à des déclarations d’intention dont le preneur ne peut tirer aucune créance. La solution de l’arrêt du 15 décembre 2021 illustre la rigueur avec laquelle la chambre commerciale apprécie la portée des engagements de la bailleresse gestionnaire.
En conséquence, la sécurité du preneur impose la rédaction d’une clause de commercialité précise, assortie de critères objectifs et d’un mécanisme de sanction. La pratique contractuelle des centres commerciaux a toutefois emprunté une autre voie, celle du fonds d’animation et de promotion alimenté par les locataires et géré par le bailleur. Cette architecture conventionnelle, qui organise la participation du preneur aux dépenses de marketing, concentre désormais l’essentiel du contentieux.
B. La participation du preneur au fonds de promotion : le budget annuel de marketing et la justification des charges
Le fonds d’animation et de promotion du centre commercial constitue l’instrument par lequel le bailleur collecte auprès des locataires des contributions destinées au financement des actions de marketing, de communication et d’animation du site. L’article 12 des conditions particulières du bail litigieux de l’affaire du Millénaire organisait ainsi un fonds « d’animation et de promotion du centre commercial », dont le fonctionnement détaillé était renvoyé à une stipulation dédiée du contrat (Cass. 3e civ., 15 déc. 2021, n° 20-14.423). La gestion de ce fonds appartient au bailleur, qui présente chaque année un budget à ses locataires.
La portée de cette obligation de présentation budgétaire a été précisée par un arrêt rendu le 19 mars 2026, qui n’a jusqu’à présent fait l’objet d’aucun commentaire par un cabinet (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 24-13.874). La société Eifaltis avait consenti à la société BAP, exploitante d’un restaurant, un bail commercial en état futur d’achèvement d’une durée de douze ans. La locataire ayant été placée en liquidation judiciaire, son liquidateur a recherché la responsabilité du bailleur pour manquement à ses obligations relatives au fonds marketing d’ouverture.
La cour d’appel de Douai a retenu que le manquement du bailleur au titre du fonds marketing annuel était établi, mais elle a écarté toute indemnisation en relevant que le compte de résultat de l’exercice 2013 démontrait un chiffre d’affaires de quinze euros pour 79 028 euros de charges. Elle en a déduit que, faute de preuve d’une exploitation effective du fonds de commerce, la perte de chance alléguée pour l’exercice 2013 était nulle. Le liquidateur soutenait que la cour avait dénaturé le bilan produit, lequel mentionnait un chiffre d’affaires net de 95 663 euros pour l’exercice clos le 31 décembre 2013.
La troisième chambre civile a censuré l’arrêt au titre de l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis. Elle a relevé que le liquidateur produisait un bilan mentionnant « un chiffre d’affaires de 15 euros pour l’année 2012 et de 95 633 euros pour l’année 2013 », de sorte que la cour d’appel, qui s’était fondée sur un compte de résultat prévisionnel pour nier toute exploitation réelle, avait violé le principe susvisé. La décision enseigne que la perte de chance d’un meilleur chiffre d’affaires, résultant du défaut de constitution du fonds marketing, doit être appréciée au regard des données comptables réelles du fonds.
Par ailleurs, la participation du preneur aux charges de marketing suppose que le bailleur soit en mesure d’en justifier l’existence et le montant. La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 4 juin 2026, également dépourvu de commentaire professionnel (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 25-10.221). La bailleresse avait signifié deux commandements visant la clause résolutoire pour obtenir le paiement d’arriérés locatifs incluant notamment un poste « charges fonds marketing », puis elle avait obtenu en référé le constat de l’acquisition des clauses et une provision sur loyers.
La locataire contestait le libellé incompréhensible de certains postes et leur absence de justification. La cour d’appel de Paris avait retenu que les relevés de compte comportaient, depuis 2017, la mention des postes « palier sur loyer », « honos analyse assis » et « charges fonds marketing » sans que la locataire prétende avoir contesté ces rubriques, et que la bailleresse justifiait avoir notifié les relevés individuels de charges de 2017 à 2022. La Cour de cassation a cassé cette décision au visa de l’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile.
Elle a jugé qu’« il incombait à la bailleresse de justifier devant le juge de l’existence et du montant des charges dont elle avait sollicité le paiement et qui étaient contestées par la locataire ». La seule circonstance que la locataire n’ait pas critiqué les relevés pendant plusieurs années ne dispense pas le bailleur de cette justification, qui conditionne l’absence de contestation sérieuse de l’obligation au sens du texte précité. A cet égard, la notification des relevés individuels constitue une formalité insuffisante lorsque les postes imputés demeurent indéchiffrables ou non démontrés.
La jurisprudence des années 2021 à 2026 dessine ainsi un régime cohérent de la participation du preneur aux dépenses de marketing. Le financement du fonds d’animation et de promotion repose sur une clause claire, son exécution suppose la présentation d’un budget annuel, et son exigibilité est subordonnée à la justification des sommes imputées. Des lors, le contentieux de la contribution promotionnelle se déplace vers les obligations de la bailleresse gestionnaire dans la conduite de l’animation elle-même.
II. Les engagements d’animation et de promotion de la bailleresse gestionnaire et la sanction des manquements
A. Les obligations d’exploitation et d’animation du centre : commercialisation des cellules et horaires d’ouverture
La bailleresse gestionnaire d’un centre commercial assume, en contrepartie des contributions versées par les preneurs, une fonction d’animation qui se manifeste par la commercialisation des cellules vacantes, le respect des horaires d’ouverture et la tenue des équipements collectifs. Ces obligations, lorsqu’elles sont inscrites au bail ou au règlement intérieur, sont sanctionnées sur le terrain contractuel. La jurisprudence de la troisième chambre civile en a précisé la portée et les limites au cours des dernières années.
L’arrêt du 20 avril 2023 opposant la société CLM Invest à la société Châteaudis, exploitante d’un supermarché dépendant d’un centre commercial, a posé les principes essentiels (Cass. 3e civ., 20 avr. 2023, n° 21-24.848). L’expertise judiciaire avait mis en évidence plusieurs désordres affectant le site, notamment l’absence de commercialisation de la cellule d’entrée du centre, le non-respect des horaires d’ouverture et le défaut d’éclairage. La locataire réclamait l’indemnisation de la perte de chiffre d’affaires en résultant.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait condamné la SCI à payer 106 255 euros au titre du préjudice réellement subi du fait des manquements contractuels du bailleur. La Cour de cassation a cassé cette décision en relevant, d’une part, que ni l’absence de commercialisation de la cellule d’entrée, ni le non-respect des horaires d’ouverture n’avaient entraîné de préjudice, d’autre part, que le défaut d’éclairage et d’entretien du site « étaient constitutifs de manquements contractuels quand bien même ils ne pourraient être directement corrélés à une baisse d’activité chiffrable pour l’exploitant ».
La distinction est fondamentale. Les obligations d’animation et d’entretien pèsent sur la gestionnaire en tant qu’engagements autonomes, dont l’inexécution est en elle-même constitutive d’une faute contractuelle. Or, l’indemnisation du preneur suppose en outre la démonstration d’un préjudice en relation de cause à effet avec le manquement précisément invoqué. La Cour a souligné que « la cour d’appel, qui n’a caractérisé aucune faute de la SCI en relation de cause à effet avec le préjudice indemnisé, n’a pas donné de base légale à sa décision ».
La question des horaires d’ouverture a également donné lieu à un arrêt du 10 avril 2025, rendu dans le litige opposant la maison Trogneux à la société Easy et aux consorts J, exploitants d’un bar discothèque situé au sous-sol du même immeuble (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-13.003). Le bail du bar interdisait au preneur d’ouvrir son local du lundi au samedi de six heures à vingt heures, et cette restriction était annexée au bail de la chocolaterie. Un avenant a supprimé cette restriction au profit du nouveau locataire du sous-sol.
La chocolaterie demandait la cessation de l’exploitation aux heures initialement interdites et l’indemnisation de ses préjudices. La cour d’appel de Douai a retenu l’impossibilité juridique pour les bailleurs de faire respecter la clause d’horaires par le nouveau locataire, acquis de bonne foi. La Cour de cassation a approuvé cette analyse en rappelant que « tout créancier peut exiger l’exécution de ce qui lui est dû, quelle que soit la gravité du manquement contractuel, sous réserve que cette exécution ne soit pas impossible, l’impossibilité juridique étant caractérisée lorsque l’exécution en nature porte atteinte à un droit acquis par un tiers de bonne foi ».
A cet égard, la responsabilité délictuelle du preneur concurrent, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, n’est engagée que s’il a participé en connaissance de cause au manquement du bailleur à ses obligations contractuelles. La cour d’appel avait souverainement constaté que la société Easy avait acquis de bonne foi son fonds et conclu un nouveau bail sans restriction d’horaires, sans avoir connaissance de la clause particulière figurant au bail de la chocolaterie. Le mécanisme de la clause d’horaires au profit d’un autre locataire protège ainsi le preneur, mais sa sanction bute sur les droits acquis du tiers de bonne foi.
B. La réparation du préjudice du preneur : perte de chance, lien de causalité et office du juge
La sanction des manquements de la bailleresse gestionnaire en matière d’animation et de promotion obéit aux règles du droit commun de la responsabilité contractuelle. Le preneur qui invoque l’inexécution des engagements de commercialité doit établir une faute, un préjudice et un lien de causalité entre eux. La jurisprudence de la troisième chambre civile a décliné ces exigences dans le contexte spécifique des centres commerciaux, en articulant la perte de chiffre d’affaires et la perte de chance.
L’arrêt du 20 avril 2023 fournit l’illustration la plus complète de cette articulation (Cass. 3e civ., 20 avr. 2023, n° 21-24.848). La cour d’appel avait indemnisé la locataire de la totalité de son préjudice financier alors qu’elle avait constaté que l’absence de commercialisation de la cellule d’entrée et le non-respect des horaires d’ouverture n’avaient causé aucun préjudice, et que le défaut d’éclairage ne pouvait être corrélé à une baisse d’activité chiffrable. La cassation est prononcée pour défaut de base légale au visa de l’article 1147 ancien du code civil, la responsabilité exigeant la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité.
La même décision a tranché la question du « retournement » des pénalités stipulées au règlement intérieur du centre au seul profit du bailleur. La cour d’appel avait condamné la gestionnaire à payer à la locataire les pénalités prévues par le règlement intérieur, en se fondant sur le principe de bonne foi dans l’exécution des conventions. La Cour de cassation a censuré cette construction en jugeant que « si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à modifier les droits et obligations légalement convenus entre les parties ».
Cette solution, fondée sur les articles 1103 et 1104 du code civil, délimite l’office du juge dans la sanction des manquements de la gestionnaire. La bonne foi permet de réprimer l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, mais elle ne confère pas au juge le pouvoir de redistribuer les pénalités entre les parties. Le preneur ne peut donc obtenir le bénéfice des pénalités du règlement intérieur que si une stipulation expresse le prévoit, la sanction des manquements du bailleur s’exerçant alors sur le terrain de la responsabilité contractuelle.
La réparation s’apprécie en outre au regard des chances réelles de l’exploitation. L’arrêt du 19 mars 2026 a rappelé que la perte de chance, en matière de fonds marketing, suppose une exploitation effective du fonds de commerce dont la réalité s’apprécie au vu des documents comptables (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 24-13.874). La censure prononcée pour dénaturation du bilan illustre l’importance de la pièce comptable dans la démonstration du préjudice, le juge du fond ne pouvant écarter la perte de chance au motif d’une absence d’exploitation contredite par les pièces produites.
Des lors, la charge de la preuve se répartit de manière équilibrée. Il appartient au preneur d’établir l’existence du manquement, la réalité de son exploitation et l’incidence de la défaillance sur ses résultats, tandis qu’il incombe à la bailleresse gestionnaire de justifier de l’exécution de ses engagements, notamment de la présentation des budgets du fonds de marketing et de l’imputation des charges de promotion. Le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article 835 du code de procédure civile, ne peut accorder de provision que si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.
La décision du 4 juin 2026 situe précisément la frontière de la contestation sérieuse en matière de charges de marketing (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 25-10.221). La provision ne peut être accordée lorsque le bailleur, qui sollicite le paiement de postes tels que les « charges fonds marketing », ne justifie pas de leur existence et de leur montant devant le juge. L’absence de contestation antérieure par la locataire des relevés notifiés ne suffit pas à purger la contestation sérieuse, dès lors que la justification des sommes demeure à la charge du créancier.
Par ailleurs, l’impossibilité d’exécution en nature des engagements d’animation ne prive pas le preneur de toute protection. L’arrêt du 10 avril 2025 enseigne que le bénéficiaire d’une clause d’horaires consentie à son profit peut obtenir des dommages et intérêts lorsque l’exécution en nature se heurte aux droits acquis d’un tiers de bonne foi (Cass. 3e civ., 10 avr. 2025, n° 23-13.003). La responsabilité contractuelle du bailleur qui n’a pas fait respecter la clause demeure engagée, la seule impossibilité juridique affectant la mesure d’exécution forcée demandée.
La jurisprudence de la troisième chambre civile dessine ainsi un régime complet des engagements de promotion et d’animation dans le centre commercial. Le fonds d’animation et de promotion repose sur une clause de participation dont l’exigibilité est subordonnée à la justification des dépenses, et les manquements de la gestionnaire n’ouvrent droit à réparation que dans la mesure d’un préjudice certain en lien avec la défaillance. La perte de chance d’un meilleur chiffre d’affaires constitue le mode de réparation privilégié lorsque l’exploitation a été réelle mais perturbée par l’inexécution des obligations promotionnelles.
Conclusion
Le fonds d’animation et de promotion du centre commercial est devenu, au fil de la jurisprudence de la troisième chambre civile, un instrument contractuel dont le régime se précise chaque année. La commercialité n’étant pas une obligation légale du bailleur, la participation du preneur aux dépenses de marketing doit être prévue par une stipulation claire, exécutée par la présentation d’un budget annuel et contrôlée par la justification des charges imputées. La sanction des manquements de la bailleresse gestionnaire suppose un préjudice certain en lien de causalité avec la défaillance, la perte de chance de réaliser un meilleur chiffre d’affaires offrant au preneur une voie de réparation adaptée. Or, la rédaction des clauses d’animation, la preuve des budgets et la justification des postes de charges demeurent des points de vigilance majeurs dans la négociation et l’exécution du bail commercial en centre commercial, domaines dans lesquels le cabinet accompagne ses clients au titre du droit des baux commerciaux à Paris. L’équilibre du régime repose en définitive sur la précision des engagements contractuels et la rigueur probatoire, deux exigences que les décisions de la Cour de cassation des années 2021 à 2026 n’ont cessé de rappeler.
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