La franchise de loyer constitue l’une des stipulations les plus usuelles de la pratique locative commerciale. Qu’elle soit consentie à l’entrée dans les lieux pour faciliter l’installation du preneur ou en cours d’exécution du bail pour accompagner une phase de travaux, cette exonération temporaire du paiement du loyer repose tout entière sur l’accord des parties. En effet, le statut des baux commerciaux, issu des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, ne consacre aucune disposition spécifique à la franchise de loyer, qui demeure ainsi régie par le droit commun des contrats. Pourtant, si la validité de la franchise n’est guère contestée entre les parties, ses effets sur le renouvellement et le plafonnement légal du loyer soulèvent des difficultés pratiques considérables que la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation a progressivement clarifiées.
L’étude de la franchise de loyer sous l’angle combiné de sa force obligatoire entre les parties et de ses conséquences sur les mécanismes protecteurs du preneur au stade du renouvellement permet de dégager deux enseignements majeurs. D’une part, la franchise est pleinement valable et s’impose au bailleur comme au preneur en vertu de l’article 1103 du Code civil : le bailleur ne peut en exiger le paiement rétroactif, pas plus qu’il ne peut la remettre en cause unilatéralement. D’autre part, la franchise, si elle est accordée en cours de bail par avenant, peut nourrir une demande de déplafonnement du loyer lors du renouvellement, au titre de la modification notable des obligations respectives des parties.
I. La franchise de loyer, un mécanisme contractuel pleinement valide
La franchise de loyer s’analyse comme une stipulation par laquelle le bailleur renonce temporairement, totalement ou partiellement, à percevoir le loyer pendant une période déterminée. Elle ne constitue pas une remise de dette au sens des articles 1342 et suivants du Code civil, mais une modalité conventionnelle de l’obligation de paiement : le loyer n’est tout simplement pas dû pendant la période de franchise. Par conséquent, son non-paiement ne constitue pas un manquement contractuel susceptible d’entraîner la résiliation du bail ou la mise en œuvre d’une clause résolutoire.
A. Le fondement exclusivement contractuel de la franchise
En l’absence de toute disposition légale spécifique dans le statut des baux commerciaux régissant expressément la franchise de loyer, celle-ci est soumise aux règles de droit commun des contrats. La liberté contractuelle des parties est pleine et entière pour convenir d’une franchise, en fixer la durée, en délimiter l’assiette et en préciser les modalités.
L’article 1103 du Code civil dispose que « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (C. civ., art. 1103). Une franchise de loyer librement consentie s’impose donc avec la même force obligatoire que toute autre stipulation contractuelle. Le bailleur ne peut ni en exiger le paiement pendant la période convenue, ni revenir unilatéralement sur cette stipulation, sauf à démontrer un vice du consentement — dol, erreur ou violence — ou une cause de nullité ou de résolution de l’avenant. La simple circonstance que le bailleur regrette a posteriori la concession qu’il a consentie est inopérante.
La franchise ne se heurte à aucune prohibition d’ordre public issue du statut des baux commerciaux. Le statut ne pose aucune règle de loyer minimum et ne prohibe ni les exonérations temporaires, ni les loyers symboliques. La validité de la franchise est donc acquise, sous la seule réserve du respect des conditions de droit commun de formation des contrats : consentement libre et éclairé, capacité des parties et contenu licite et certain.
La franchise de loyer doit être distinguée du pas-de-porte, également appelé droit d’entrée, qui désigne la somme versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du bail, en sus du loyer périodique. Le pas-de-porte, dont le Code de commerce ne définit pas davantage le régime, obéit à une logique inverse : il constitue un versement initial du preneur au bailleur, tandis que la franchise est une exonération temporaire consentie par le bailleur au preneur. Les deux mécanismes sont fréquemment combinés dans la négociation des baux commerciaux, et leur articulation doit faire l’objet d’une attention particulière lors de la rédaction du contrat, notamment pour éviter toute confusion sur le point de départ du loyer et sur l’assiette du plafonnement.
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La franchise doit néanmoins être formalisée par écrit. Un accord verbal ou tacite sur une période de franchise soulève des risques probatoires significatifs, tant sur la durée que sur l’étendue de l’exonération. La clause doit préciser avec rigueur la période exacte de la franchise — dates de début et de fin —, son assiette — loyer principal seul ou charges comprises — et les modalités de reprise du paiement à l’issue. Une rédaction imprécise expose les parties à un contentieux interprétatif que le juge tranchera par application des règles d’interprétation des contrats des articles 1188 et suivants du Code civil.
B. La distinction essentielle entre franchise initiale et franchise en cours d’exécution du bail
La franchise initiale, stipulée dès la conclusion du bail, est la forme la plus fréquente en pratique. Elle intervient classiquement pour permettre au preneur d’aménager les locaux, de réaliser des travaux d’installation, ou simplement de lancer son activité commerciale sans supporter immédiatement la charge locative. Sa durée varie généralement de un à six mois, parfois davantage pour des surfaces importantes ou des travaux lourds. Cette franchise, contemporaine de la formation du contrat, ne soulève guère de difficultés théoriques : elle participe de la détermination initiale du prix et s’inscrit dans l’économie générale du contrat voulue par les parties.
La franchise en cours d’exécution du bail obéit à une logique distincte. Accordée par avenant à tout moment de la relation locative, elle modifie temporairement l’équilibre financier du contrat tel qu’il avait été initialement convenu. Elle peut répondre à une conjoncture défavorable — sinistre, travaux imposés par le bailleur, difficultés économiques du preneur —, à une renégociation amiable, ou encore à un geste commercial du bailleur pour fidéliser le preneur à l’approche d’un renouvellement.
La distinction entre ces deux catégories de franchise est juridiquement déterminante. Si la première ne produit guère d’effets au-delà du contrat en cours, la seconde est susceptible, comme l’a jugé la Cour de cassation, de caractériser une modification notable des obligations respectives des parties au sens de l’article L. 145-33, 3°, du Code de commerce, et d’ouvrir au bailleur la voie du déplafonnement lors du renouvellement.
Le bailleur est tenu, par la nature même du contrat, d’une obligation de délivrance conforme à l’article 1719 du Code civil, aux termes duquel « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière : 1° De délivrer au preneur la chose louée » (C. civ., art. 1719). Or, lorsque la franchise est consentie pour compenser l’impossibilité temporaire d’exploiter les locaux en raison de leur état, elle s’adosse implicitement à ce fondement légal et ne saurait être ultérieurement invoquée par le bailleur comme un motif de déplafonnement. L’articulation entre le fondement contractuel et le fondement légal de la franchise est donc un enjeu central de la rédaction de l’avenant.
II. L’incidence de la franchise sur le renouvellement et le plafonnement du loyer
Le renouvellement du bail commercial constitue le moment critique où la franchise déploie ses effets les plus contestés. Deux questions se posent : la franchise consentie dans le bail expiré survit-elle dans le bail renouvelé ? Et la franchise accordée en cours de bail peut-elle fonder une demande de déplafonnement lors de la fixation du loyer de renouvellement ?
A. L’absence de survie automatique de la franchise dans le bail renouvelé
La Cour de cassation a posé de façon constante que la règle selon laquelle le bail commercial est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré ne s’applique pas au loyer. Dans son arrêt du 6 février 2020, la troisième chambre civile a expressément affirmé que « la règle selon laquelle le bail commercial est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré ne s’applique pas au loyer qui est fixé selon les dispositions des articles L. 145-33 et L. 145-34 du code de commerce » (Cass. 3e civ., 6 fév. 2020, n° 19-19.503, FS-P+B).
Cette solution, rendue à l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité relative aux dispositions de la loi Pinel du 18 juin 2014, a une portée générale qui dépasse le cadre de la QPC. Elle signifie que le loyer du bail renouvelé est fixé selon les critères légaux de la valeur locative et les règles du plafonnement, et non par simple reconduction des stipulations du bail expiré. La franchise de loyer, en tant que modalité passée du loyer, ne fait donc pas partie des « clauses et conditions » qui se reproduisent dans le bail renouvelé.
En conséquence, le preneur ne peut revendiquer le maintien d’une franchise dans le bail renouvelé au seul motif qu’elle figurait dans le bail expiré. Si les parties souhaitent stipuler une nouvelle franchise au renouvellement — par exemple pour accompagner une nouvelle phase de travaux —, elles doivent l’insérer expressément dans les conditions du bail renouvelé ou dans un avenant distinct.
Par ailleurs, s’agissant de la détermination du loyer de référence pour le calcul du plafonnement en présence d’une franchise, la Cour de cassation a apporté une précision décisive dans un arrêt du 6 mars 2013. Elle a jugé que « pour la fixation du prix du bail renouvelé, la variation indiciaire prévue par l’article L. 145-34 du code de commerce doit être appliquée au loyer initial acquitté par le preneur lors de la prise d’effet du bail à renouveler, nonobstant la fixation dans le bail expiré d’un loyer progressif par paliers » (Cass. 3e civ., 6 mars 2013, n° 12-13.962, publié au Bulletin). Par analogie, une franchise de loyer, même de longue durée, ne modifie pas le loyer de référence qui sert d’assiette au plafonnement. C’est le loyer contractuel initial, indexé selon les règles de l’article L. 145-34, qui constitue la base de calcul, et non le loyer effectivement payé ou le loyer moyen sur la durée du bail expiré.
L’article L. 145-34 du Code de commerce prévoit que « à moins d’une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l’article L. 145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation, intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires » (C. com., art. L. 145-34). La franchise n’affecte donc pas le mécanisme du plafonnement : le loyer plafonné est calculé à partir du loyer initial du bail expiré — celui stipulé au contrat à la prise d’effet — et non à partir du loyer moyen effectivement acquitté pendant la durée du bail.
L’indice de référence applicable est, selon la nature de l’activité exercée, l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) pour les activités commerciales et artisanales, ou l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT) pour les activités de bureau, les professions libérales et les entrepôts, conformément aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier. Le choix de l’indice doit être vérifié avec soin lors de chaque renouvellement, car une indexation sur un indice inapproprié peut être sanctionnée par les juges. La franchise de loyer ne modifie pas l’indice applicable, mais le preneur doit s’assurer que la clause d’indexation du bail renouvelé — s’il en est stipulé une — porte sur le bon indice et non sur un indice désuet ou inadapté.
Cette solution, qui paraît protectrice du preneur, doit néanmoins être appréhendée avec prudence. Si le loyer initialement stipulé est lui-même déjà minoré par rapport à la valeur locative — hypothèse distincte de la franchise, mais parfois combinée avec elle — et que cette minoration a été consentie pour des circonstances particulières qui ont depuis disparu, le bailleur pourra invoquer, non pas la franchise elle-même, mais la disparition de ces circonstances particulières pour solliciter le déplafonnement. L’article R. 145-8 du Code de commerce impose en effet au juge de tenir compte « des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé » (C. com., art. R. 145-8), ce qui englobe l’examen des raisons ayant conduit les parties à fixer le loyer initial à un niveau déterminé, qu’il s’agisse d’un loyer minoré ou d’une franchise.
B. La franchise en cours de bail comme vecteur de déplafonnement
C’est sur ce terrain que la franchise accordée en cours d’exécution du bail présente le risque le plus significatif pour le preneur. La Cour de cassation a consacré une solution dont la portée est directe et qui doit retenir l’attention des praticiens.
Dans un arrêt du 1er décembre 2016, la troisième chambre civile a cassé une décision d’appel en énonçant que « la modification conventionnelle du loyer opérée au cours du bail expiré constitue, soit à titre isolé, soit jointe aux autres motifs de déplafonnement invoqués par le bailleur, une modification des obligations respectives des parties qu’il appartient aux juges de prendre en considération pour apprécier s’il y a matière à déplafonnement » (Cass. 3e civ., 1er déc. 2016, n° 15-20.365, FS-D).
Ce principe est directement transposable à la franchise de loyer consentie en cours de bail : en tant que modification conventionnelle du loyer à la baisse, la franchise peut constituer, au sens des articles L. 145-33, 3°, et L. 145-34 du Code de commerce, une modification notable des obligations respectives des parties, susceptible de fonder une demande de déplafonnement lors du renouvellement. L’arrêt de 2016 reprochait précisément à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si les modalités de fixation du loyer du bail renouvelé s’analysaient en une minoration justifiant le déplafonnement.
L’article R. 145-8 du Code de commerce, qui précise la consistance des éléments de la valeur locative, dispose qu’« il est aussi tenu compte des modalités selon lesquelles le prix antérieurement applicable a été originairement fixé » (C. com., art. R. 145-8). Cette disposition invite le juge à examiner l’historique du prix, y compris les franchises et minorations consenties, pour apprécier la valeur locative réelle.
La franchise n’entraîne toutefois pas ipso facto un déplafonnement. La Cour de cassation rappelle que « les dispositions de l’article L. 145-33 s’imposent au juge des loyers commerciaux qui ne saurait fixer par application d’autres critères que ceux que la loi lui prescrit le loyer du bail renouvelé » (Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, n° 15-16.827, FS-P+B+R+I). Le juge ne peut donc déplafonner au seul motif de l’existence d’une franchise, sans caractériser une modification notable des obligations au regard des cinq critères de l’article L. 145-33 du Code de commerce (C. com., art. L. 145-33).
Le bailleur qui entend obtenir un déplafonnement fondé sur une franchise consentie en cours de bail doit ainsi démontrer que celle-ci a notablement modifié l’économie du contrat. Plusieurs éléments sont pris en considération par le juge : la durée de la franchise, le différentiel entre le loyer effectivement acquitté et la valeur locative de marché, le contexte économique dans lequel la franchise a été accordée — difficultés passagères, travaux, concession purement commerciale — et la distorsion éventuelle entre le loyer contractuel et le prix du marché au jour du renouvellement. L’action en fixation du loyer est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce (C. com., art. L. 145-60), qui court à compter de la date de prise d’effet du bail renouvelé. Le preneur confronté à une demande de déplafonnement doit donc veiller à ne pas laisser expirer ce délai sans avoir formalisé sa contestation.
La jurisprudence distingue nettement la franchise ponctuelle en cours de bail de la minoration initiale du loyer. Cette seconde situation, qui vise le cas où le loyer a été originairement fixé à un montant inférieur à la valeur locative pour des raisons particulières — liens familiaux, contrepartie commerciale implicite, fidélisation d’un locataire stratégique — est prévue par l’article R. 145-8 in fine comme une cause autonome de déplafonnement, lorsque les circonstances particulières qui la justifiaient ont disparu. Dans l’arrêt du 1er décembre 2016, la Cour de cassation a expressément reproché à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si le maintien du loyer initial lors du premier renouvellement — alors que le bailleur s’était engagé à ne pas réévaluer le loyer — constituait une telle minoration justifiant le déplafonnement lors du second renouvellement. La distinction est donc importante pour le preneur : une franchise ponctuelle en cours de bail ne se confond pas avec une minoration initiale. Elle peut alimenter le débat sur le déplafonnement, mais elle ne le commande pas de façon mécanique.
En pratique, le preneur avisé veillera à qualifier la cause de la franchise dans l’acte qui la constate. Une franchise explicitement justifiée par des travaux imposés par le bailleur ou par une dégradation des locaux imputable à ce dernier, et formalisée comme telle dans l’avenant, sera plus difficile à invoquer comme motif de déplafonnement qu’une franchise purement commerciale, sans contrepartie documentée. Pour le bailleur, la documentation de la justification économique de la franchise — notamment la contrepartie obtenue, telle que la renonciation du preneur à un droit ou la réalisation de travaux à sa charge — permettra, en cas de contentieux sur le renouvellement, d’étayer une demande de déplafonnement fondée sur la modification notable des obligations.
Conclusion
La franchise de loyer dans le bail commercial illustre la tension permanente entre la liberté contractuelle des parties, qui peuvent librement aménager les modalités de paiement du loyer, et les règles impératives du statut, qui gouvernent la détermination du loyer de renouvellement. Si la validité de la franchise entre les parties ne fait guère de doute, ses conséquences au stade du renouvellement appellent une vigilance particulière. La franchise ne survit pas au bail expiré et ne s’impose pas au juge des loyers commerciaux lors de la fixation du loyer renouvelé. Mais lorsqu’elle a été consentie en cours de bail, elle peut constituer une modification notable des obligations respectives des parties, de nature à justifier un déplafonnement si le bailleur parvient à en caractériser l’incidence sur l’économie du contrat.
La pratique de la franchise de loyer, si elle est courante dans la négociation des baux commerciaux, n’en demeure pas moins source d’un contentieux nourri, en particulier dans les contentieux de fixation du loyer du bail renouvelé devant le juge des loyers commerciaux. La maîtrise des règles applicables est donc, pour le praticien du droit immobilier, un prérequis indispensable à la sécurisation des opérations de renouvellement comme à la défense des intérêts de son client, qu’il soit bailleur ou preneur. La sécurité juridique commande une rédaction précise de la clause de franchise, qui en délimite la durée, l’assiette et la cause, et qui anticipe, dans la mesure du possible, ses effets sur le renouvellement à venir.
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