La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a profondément renouvelé le droit des baux commerciaux, dont le statut n’avait pas connu de réforme d’ampleur depuis la loi Pinel du 18 juin 2014. Son article 62, inséré au Titre X consacré à la simplification du développement des commerces, crée notamment un article L. 145-38-1 dans le code de commerce qui autorise, à certaines conditions, la clause dite tunnel d’indexation, par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier (art. 62 de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026).
Cette innovation législative intervient dans un paysage jurisprudentiel dense, dessiné depuis plusieurs années par la troisième chambre civile de la Cour de cassation autour de la licéité des clauses d’indexation du loyer. La jurisprudence a en effet fixé des règles strictes concernant les clauses qui écartent toute réciprocité de variation, en les frappant de la sanction du réputé non écrit, tout en précisant l’étendue exacte de cette sanction. La question de l’encadrement conventionnel des variations de l’indice, tant à la hausse qu’à la baisse, se trouvait ainsi au cœur d’un contentieux nourri que la loi nouvelle entend en partie trancher.
La compréhension du dispositif nouveau suppose de restituer la logique d’ensemble de l’indexation dans le bail commercial, telle qu’elle résulte des articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce, puis de mesurer la portée exacte de la dérogation législative. Or, la clause tunnel se distingue de la clause simplement plafonnée à la hausse, frappée de nullité par la jurisprudence, en ce qu’elle encadre la variation de l’indice dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse. Cette symétrie constitue la condition de sa validité nouvelle.
Il convient dès lors d’examiner la consécration législative de la clause tunnel d’indexation (I) avant de restituer le régime jurisprudentiel des clauses d’indexation non réciproques, que la loi nouvelle éclaire sans l’abroger (II).
I. La consécration législative de la clause tunnel d’indexation
A. Le mécanisme de l’article L. 145-38-1 : une dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier
Aux termes de l’article L. 145-38-1 du code de commerce, « par dérogation à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est autorisée dans le bail des locaux à usage commercial la clause ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer en application des articles L. 145-38 et L. 145-39 du présent code » (C. com., art. L. 145-38-1).
Le texte de référence duquel il est dérogé, l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, énonce que « l’indexation automatique des prix de biens ou de services est interdite » et que « est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » (C. mon. fin., art. L. 112-1). Ce texte interdit l’indexation automatique, mais n’encadre pas directement la clause d’échelle mobile insérée dans un bail commercial, laquelle demeure régie par les articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce.
La clause tunnel, ainsi dénommée parce qu’elle enferme la variation du loyer entre un plafond et un plancher symétriques, était pratiquée de longue date dans les baux commerciaux sans que sa licéité eût été tranchée par la Cour de cassation. Les rédacteurs de la loi du 26 mai 2026 ont choisi de la consacrer expressément, à la double condition que l’encadrement joue dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse et qu’il porte sur la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux, dit ILC.
La symétrie constitue la condition décisive du dispositif. Une clause qui plafonnerait la variation annuelle de l’indice à la hausse sans prévoir de plancher symétrique à la baisse ne serait pas couverte par la dérogation législative et demeurerait soumise au régime de droit commun, dont la jurisprudence sanctionne précisément les clauses excluant toute réciprocité de variation. En ce sens, la loi nouvelle s’inscrit dans le prolongement de la logique jurisprudentielle qu’elle complète plutôt qu’elle ne la contredit.
Par ailleurs, le mécanisme nouveau s’articule avec les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026, répute en effet non écrits les clauses qui font échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41, dont la clause d’échelle mobile relève (C. com., art. L. 145-15). La clause tunnel licite, qui respecte la symétrie exigée, ne fait pas échec à ces dispositions et échappe donc à cette sanction.
B. Le champ d’application de la clause tunnel : les locaux à usage commercial et l’indice des loyers commerciaux
Le champ d’application de l’article L. 145-38-1 est limité à un double égard. D’une part, la dérogation ne bénéficie qu’aux baux de locaux à usage commercial au sens du statut, à l’exclusion des baux professionnels, des baux portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux ou d’entrepôts et des baux dérogatoires régis par l’article L. 145-5 du code de commerce. D’autre part, la clause ne peut porter que sur la variation de l’indice des loyers commerciaux, et non sur l’indice des loyers des activités tertiaires, dit ILAT, ni sur l’indice du coût de la construction.
Cette limitation à l’ILC résulte des termes mêmes du texte, qui vise exclusivement « l’indice des loyers commerciaux ». Elle présente une cohérence certaine avec l’article L. 145-38 du code de commerce, aux termes duquel la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de « l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires mentionnés aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 112-2 du code monétaire et financier » (C. com., art. L. 145-38). Le législateur a néanmoins opéré un choix restrictif en ne retenant que l’ILC pour le bénéfice de la clause tunnel.
La portée temporelle du dispositif doit également être précisée. L’article 62 de la loi n° 2026-403 ne contient, s’agissant du 3° créant l’article L. 145-38-1, aucune disposition transitoire particulière comparable à celles édictées pour la mensualisation du loyer ou pour le dépôt de garantie. En application des principes généraux du droit, la règle nouvelle s’applique aux baux conclus à compter de son entrée en vigueur, intervenue le 28 mai 2026, ainsi qu’aux renouvellements et aux avenants conclus postérieurement à cette date.
Or, la question de l’application de la loi nouvelle aux baux en cours a déjà été tranchée dans un contexte voisin par la troisième chambre civile, à propos de la loi Pinel du 18 juin 2014. La Cour de cassation a jugé que « la loi du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours » (Civ. 3e, 8 avr. 2021, n° 19-23.183, lien officiel). Cette solution, fondée sur la nature de la règle en cause, éclaire la portée de la loi du 26 mai 2026, dont l’application aux situations contractuelles existantes devra être appréciée au regard des mêmes principes.
En conséquence, la clause tunnel consacrée par l’article L. 145-38-1 ne saurait être confondue avec la clause d’échelle mobile de droit commun, dont le régime jurisprudentiel demeure intact pour les stipulations qui n’entrent pas dans le champ de la dérogation. C’est ce régime qu’il convient à présent d’examiner.
II. Le régime jurisprudentiel des clauses d’indexation non réciproques
A. La sanction de la clause excluant la réciprocité de la variation de l’indice
Le principe a été énoncé avec netteté par la troisième chambre civile dans son arrêt de principe du 12 janvier 2022, rendu en formation de section. La Cour de cassation y a jugé que « le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation » (Civ. 3e, 12 janv. 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin, lien officiel).
La même décision a déduit de cette analyse que la clause d’indexation « excluant toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse contrevenait aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et devait être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code » (Civ. 3e, 12 janv. 2022, n° 21-11.169, précité). Le raisonnement repose sur une double considération : la clause non réciproque fausse le jeu normal de l’indexation, d’une part, et la neutralisation des années de baisse de l’indice modifie mathématiquement le délai d’atteinte du seuil de variation du quart conditionnant la révision de l’article L. 145-39, d’autre part.
Ce principe a été constamment réaffirmé depuis. La troisième chambre civile a ainsi rappelé qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence » (Civ. 3e, 22 mai 2025, n° 23-23.336, lien officiel). La même formulation figure dans l’arrêt du 18 décembre 2025, qui précise qu’il en résulte « que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Civ. 3e, 18 déc. 2025, n° 24-12.218, lien officiel).
La sanction du réputé non écrit présente une particularité procédurale de première importance. L’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est soumise à aucune prescription. La Cour de cassation a expressément jugé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Civ. 3e, 30 juin 2021, n° 19-23.038, Publié au Bulletin, lien officiel). Le preneur peut donc agir à tout moment, sans se voir opposer la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil.
Par ailleurs, la jurisprudence a également sanctionné les clauses dont l’illicéité tient non à l’absence de réciprocité mais à la prise en compte d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’« est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision » (Civ. 3e, 30 juin 2021, n° 20-11.685, lien officiel). La clause qui applique une telle distorsion à sa première révision, fût-elle ponctuelle, se trouve atteinte dans sa globalité.
La loi du 26 mai 2026 n’a pas remis en cause cet édifice. La clause tunnel qu’elle consacre est précisément celle qui préserve la réciprocité en encadrant symétriquement les variations, de sorte que les solutions jurisprudentielles relatives aux clauses non réciproques conservent toute leur pertinence pour les stipulations qui ne satisfont pas à la condition de symétrie. La question de l’étendue de la sanction demeure dès lors au cœur du contentieux.
B. L’étendue de la sanction : la seule stipulation prohibée, sauf indivisibilité caractérisée
Le second apport majeur de la jurisprudence de la troisième chambre civile concerne l’étendue de la sanction du réputé non écrit. Le principe est que seule la stipulation prohibée doit être éliminée, et non la clause d’indexation dans son ensemble. La Cour de cassation l’a énoncé dès 2021 en jugeant que « seule la stipulation créant la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier est réputée non écrite » (Civ. 3e, 11 mars 2021, n° 20-12.345, lien officiel).
L’arrêt de principe du 12 janvier 2022 a confirmé ce point avec une précision particulière. La Cour de cassation y a énoncé qu’« en application de ce texte, est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence », tout en censurant la cour d’appel qui avait réputé la clause non écrite en son entier au motif qu’elle constituait une condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur (Civ. 3e, 12 janv. 2022, n° 21-11.169, précité). La mention contractuelle d’un caractère essentiel et déterminant ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité de la clause.
Cette solution a été réaffirmée dans l’arrêt du 23 novembre 2022, qui a de nouveau censuré les juges du fond ayant réputé la clause non écrite en son entier au motif qu’elle avait été présentée comme une condition essentielle et déterminante, sans vérifier si l’obligation stipulée était susceptible de division matérielle ou intellectuelle au sens de l’article 1217 ancien du code civil (Civ. 3e, 23 nov. 2022, n° 21-18.921, lien officiel). Le même raisonnement a été tenu dans l’arrêt du 1er juin 2022, qui a jugé que la cour d’appel n’avait pas donné de base légale à sa décision en se déterminant « alors que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite, sans relever d’éléments de nature à établir que les parties au contrat de bail n’auraient pas maintenu la clause d’indexation en l’absence de dispositions excluant l’ajustement du loyer à la baisse » (Civ. 3e, 1er juin 2022, n° 20-17.691, lien officiel).
La jurisprudence a toutefois reconnu une exception à ce principe, tenant à l’indivisibilité de la clause. La Cour de cassation a précisé la condition de cette indivisibilité dans un arrêt de section du 19 juin 2025, jugeant qu’il est nécessaire d’apprécier si la stipulation prohibée « peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à sa cohérence » (Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin, lien officiel).
Dans cette espèce, la clause litigieuse prévoyait que le loyer serait « susceptible de varier uniquement à la hausse en fonction des variations de l’indice du coût de la construction ». La Cour a approuvé les juges du fond d’avoir considéré qu’« il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » en laissant subsister la clause générale d’indexation à la hausse ou à la baisse » et que « l’obligation de ne faire varier le loyer que dans le seul sens de l’augmentation était divisible et dissociable de la simple obligation de faire varier le loyer dans un sens ou dans l’autre » (Civ. 3e, 19 juin 2025, n° 23-18.853, précité). La divisibilité ainsi caractérisée a conduit au rejet de la demande en restitution des loyers versés en exécution de la clause d’indexation lorsque celle-ci avait eu pour effet d’augmenter le montant du loyer.
La limite de l’exception indivisibilité a été illustrée par l’arrêt du 18 décembre 2025. La Cour y a censuré la cour d’appel de Nîmes qui, pour réputer la clause d’indexation non écrite en son entier, s’était bornée à retenir que la commune intention des parties était de donner un caractère essentiel et déterminant à la clause, « par des motifs impropres à caractériser l’indivisibilité de la stipulation prohibée » (Civ. 3e, 18 déc. 2025, n° 24-12.218, précité). L’indivisibilité ne se présume donc pas et doit être établie par des motifs concrets, tenant à la structure rédactionnelle de la clause et à la possibilité de retrancher la stipulation litigieuse sans altérer la cohérence de l’ensemble.
Or, la jurisprudence de 2021, antérieure à l’arrêt de principe de 2022, avait également refusé de faire produire à la clause d’indexation des effets rétroactifs préjudiciables au bailleur. Dans l’arrêt du 30 juin 2021, la Cour a censuré la cour d’appel pour avoir réputé non écrite la clause dans son ensemble, en relevant que la clause litigieuse « peut être exécutée que la variation soit à la hausse ou à la baisse, et donc divisément de la stipulation selon laquelle l’indexation ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice » (Civ. 3e, 30 juin 2021, n° 19-23.038, précité). Le constat de la divisibilité matérielle de la clause commande donc la limitation de la sanction à la seule stipulation prohibée.
Enfin, la jurisprudence distingue la clause d’indexation proprement dite des stipulations qui fixent forfaitairement une augmentation annuelle du loyer sans référence à un indice. La troisième chambre civile a ainsi jugé qu’une clause d’augmentation forfaitaire de 4,5 % par an, dépourvue de tout rattachement à un indice économique, n’institue pas une clause d’échelle mobile et échappe au régime des articles L. 145-38 et L. 145-39 du code de commerce, la cour d’appel ayant « légalement justifié sa décision » en refusant de la réputer non écrite (Civ. 3e, 22 juin 2022, n° 21-16.042, lien officiel). Cette distinction éclaire la notion d’indexation et confirme que seule la clause adossée à un indice entre dans le champ du contrôle jurisprudentiel.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 consacre la clause tunnel d’indexation dans le bail commercial en lui assignant une condition de symétrie que la jurisprudence avait déjà érigée en principe cardinal du régime des clauses d’échelle mobile. L’article L. 145-38-1 du code de commerce, limité aux locaux à usage commercial et à l’indice des loyers commerciaux, sécurise ainsi une pratique contractuelle jusque-là exposée au risque du réputé non écrit, sans pour autant remettre en cause les solutions jurisprudentielles relatives aux clauses non réciproques.
La troisième chambre civile a, de son côté, fixé un cadre équilibré dont la loi nouvelle ne modifie pas la portée : la clause qui écarte toute réciprocité de variation est réputée non écrite, mais seule la stipulation prohibée est éliminée, sauf à ce que l’indivisibilité soit caractérisée par des motifs concrets. Cette construction, étayée par l’imprescriptibilité de l’action en constatation du réputé non écrit, confère au preneur un instrument de contrôle puissant tout en préservant la stabilité des conventions.
La rédaction des clauses d’indexation des baux commerciaux mérite dès lors une attention particulière, tant au regard des conditions nouvelles de la clause tunnel que des exigences jurisprudentielles constantes. La négociation d’un bail commercial, la relecture d’une clause d’échelle mobile ou la contestation d’une indexation litigieuse supposent une analyse précise de ces règles combinées, dont le cabinet accompagne les bailleurs et les preneurs dans leur application pratique.
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