Le bail dérogatoire au statut des baux commerciaux : la troisième chambre civile renforce l’encadrement du dispositif de l’article L. 145-5 du code de commerce (2019-2025)
I. Le régime juridique du bail dérogatoire : une construction prétorienne rigoureuse
A. La computation du délai triennal à l’épreuve de la jurisprudence récente
L’article L. 145-5 du code de commerce institue une exception notable au statut protecteur des baux commerciaux en autorisant les parties à conclure un bail d’une durée au plus égale à trois ans, dérogeant aux dispositions impératives du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce.
Ce dispositif, profondément remanié par la loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel, a introduit une règle cardinale selon laquelle les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux à l’expiration d’une durée totale de trois ans.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé la portée de cette disposition dans un arrêt du 22 octobre 2020, dont la solution a vocation à s’appliquer à l’ensemble des baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014.
Aux termes de cet arrêt, les baux dérogatoires conclus à compter du 1er septembre 2014 ne doivent pas avoir une durée cumulée avec celle des baux dérogatoires conclus précédemment pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux de plus de trois ans courant à compter de la date d’effet du premier bail dérogatoire, et ce même si le preneur a renoncé, à l’issue de chaque bail, à l’application du statut.
La Cour de cassation a énoncé que « les parties ne peuvent pas conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux à l’expiration d’une durée totale de trois ans que ne peuvent excéder les baux dérogatoires successifs et qui court dès la prise d’effet du premier bail dérogatoire, même si le preneur a renoncé, à l’issue de chaque bail dérogatoire, à l’application du statut des baux commerciaux » (Cass. 3e civ., 22 oct. 2020, n° 19-20.443, Publié au Bulletin).
Cette solution consacre une interprétation rigoureuse du mécanisme instauré par la loi Pinel, en retenant que le délai de trois ans se compute à compter de la prise d’effet du premier bail dérogatoire, sans qu’il soit possible d’invoquer une quelconque rupture de la computation par l’effet d’une renonciation du preneur à se prévaloir du statut.
Par ailleurs, la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer, dans un arrêt du 25 mai 2023 publié au Bulletin, sur la question de la prescription de l’action en constatation de l’existence d’un bail soumis au statut né du maintien en possession à l’issue d’un bail dérogatoire (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, Publié au Bulletin).
Cet arrêt a suscité une importante controverse doctrinale, certains auteurs s’interrogeant sur la conformité de cette solution au principe de sécurité juridique et au droit de propriété, dès lors que le locataire peut agir sans limitation de durée pour faire reconnaître l’existence d’un bail statutaire né du seul fait de son maintien dans les lieux.
Or, la troisième chambre civile a été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité portant précisément sur la conformité de cette jurisprudence aux droits et libertés garantis par la Constitution, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt du 19 juin 2025.
Dans cette décision, la Cour a refusé de transmettre la QPC au Conseil constitutionnel, estimant que « l’article L. 145-5 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, tel qu’interprété par la Cour de cassation, n’a pas pour objet de contraindre le bailleur à être lié par un bail soumis au statut des baux commerciaux, dès lors qu’il lui suffit de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis à ce statut » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125).
En conséquence, la Haute juridiction a jugé que le délai ouvert au locataire pour agir en reconnaissance d’un tel bail n’a pour effet ni de priver le bailleur de son droit de propriété ni d’y porter atteinte, de sorte que la disposition contestée ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles.
Dès lors, la troisième chambre civile confirme avec constance que le bailleur dispose d’un moyen simple et efficace pour éviter la requalification du bail dérogatoire en bail statutaire : manifester son opposition au maintien dans les lieux avant l’échéance du contrat.
La portée doctrinale de cette décision du 19 juin 2025 mérite d’être soulignée, car elle répond à une inquiétude récurrente des praticiens quant à la sécurité juridique des baux dérogatoires conclus sous l’empire des régimes antérieurs à la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.
En effet, le contentieux relatif à l’application de l’article L. 145-5 dans sa version antérieure à la loi du 4 août 2008 demeure abondant, de nombreux baux conclus sous ce régime produisant encore leurs effets plusieurs décennies après leur signature, ce que la décision commentée prend soin de rappeler en énonçant les faits de l’espèce qui remontaient au 14 juin 2004.
A cet égard, la troisième chambre civile a explicitement distingué la situation du locataire de celle du bailleur en précisant que ce dernier n’est pas contraint d’être lié par un bail soumis au statut, dès lors qu’il dispose du pouvoir d’y faire obstacle en manifestant son opposition au maintien dans les lieux avant le terme du bail dérogatoire.
Cette distinction, fondée sur la liberté du bailleur de ne pas consentir au maintien dans les lieux, constitue la clé de voûte de l’édifice prétorien construit autour de l’article L. 145-5 du code de commerce et justifie, aux yeux de la Cour, l’absence de prescription de l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire.
B. La convention d’occupation précaire : l’exigence d’une cause objective de précarité
À côté du bail dérogatoire proprement dit, la pratique a développé le recours à la convention d’occupation précaire, figure contractuelle distincte permettant également d’échapper au statut des baux commerciaux, mais dont le domaine est singulièrement plus restreint que celui du bail dérogatoire.
La convention d’occupation précaire se caractérise, selon une définition jurisprudentielle constante, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d’autres causes que la seule volonté des parties.
Ainsi que l’a jugé la troisième chambre civile dans un arrêt du 19 novembre 2003, « la convention d’occupation précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances exceptionnelles et pour une durée dont le terme est marqué par d’autres causes que la seule volonté des parties » (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15.887).
Cette exigence d’une cause objective de précarité a été réaffirmée avec une particulière netteté par un arrêt du 12 décembre 2019, dans lequel la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait qualifié de convention d’occupation précaire une convention dont la cause de précarité n’était pas objectivement établie.
La Cour a jugé que « seule une cause objective de précarité, faisant obstacle à la conclusion ou à l’exécution d’un bail commercial, justifie le recours à une convention d’occupation précaire » (Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784, Publié au Bulletin).
Dans cette espèce, le projet de cession portant sur le fonds de commerce de la locataire ou son droit au bail excluait précisément l’existence d’une cause objective de précarité de l’occupation des lieux faisant obstacle à la conclusion ou à l’exécution d’un bail commercial.
Par ailleurs, la Cour a relevé qu’au-delà du terme prévu à la convention qui dérogeait aux dispositions statutaires, la locataire était restée dans les lieux sans que le bailleur n’eût manifesté son opposition, ce dont il résultait qu’il s’était opéré un nouveau bail soumis au statut.
A cet égard, la distinction entre la convention d’occupation précaire et le bail dérogatoire revêt une importance pratique considérable, car si le bail dérogatoire est enfermé dans un délai maximal de trois ans, la convention d’occupation précaire n’est soumise à aucune limitation de durée, pourvu que la cause de précarité persiste.
Or, le contrôle exercé par le juge sur l’existence de cette cause objective est particulièrement rigoureux, la Cour de cassation n’hésitant pas à requalifier une convention d’occupation précaire en bail commercial soumis au statut lorsque les conditions de la précarité ne sont pas réunies.
En conséquence, le recours à la convention d’occupation précaire ne saurait constituer un expédient permettant aux parties de contourner les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux ni les règles strictes encadrant le bail dérogatoire de l’article L. 145-5 du code de commerce (art. L. 145-5 C. com.).
II. Les effets de l’expiration du bail dérogatoire sur la qualification du contrat
A. Le maintien dans les lieux comme fait générateur d’un bail statutaire
Le mécanisme essentiel de l’article L. 145-5 réside dans l’effet attribué au maintien en possession du preneur à l’issue du bail dérogatoire : ce seul fait emporte la formation d’un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux, sans qu’il soit nécessaire de caractériser une volonté des parties en ce sens.
La Cour de cassation a jugé de manière constante qu’un bail de courte durée peut être qualifié de bail commercial soumis au statut si telle a été la volonté des parties, cette volonté pouvant résulter de leur comportement postérieur à la conclusion du contrat.
Dans un arrêt du 2 février 2005, la troisième chambre civile a ainsi énoncé qu’« un bail de courte durée peut être qualifié de bail commercial soumis au statut si telle a été la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 2 fév. 2005, n° 03-19.541), consacrant une approche substantielle de la qualification du contrat.
Dès lors, l’absence d’opposition du bailleur à l’issue du bail dérogatoire constitue le fait générateur du nouveau bail statutaire, le bailleur étant réputé avoir tacitement consenti à la poursuite des relations contractuelles sous l’empire du statut impératif.
Cette construction prétorienne, dont la constitutionnalité a été confirmée par l’arrêt précité du 19 juin 2025, repose sur un postulat simple : le bailleur qui entend échapper au statut doit manifester sa volonté en ce sens avant le terme du bail dérogatoire, faute de quoi son silence vaut acceptation de la soumission au statut.
Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que le bénéfice du statut des baux commerciaux n’est acquis que par le locataire qui a été laissé en possession des locaux loués à l’expiration de la durée du bail dérogatoire, et non par le sous-locataire d’un tel bail.
Ainsi, dans un arrêt du 14 juin 2006, la troisième chambre civile a jugé que « si ce bail dérogatoire est un sous-bail, il est résilié par l’effet de la résiliation du contrat principal survenue avant son terme et le titulaire de ce bail dérogatoire, qui s’est maintenu dans les lieux, n’est pas fondé à invoquer le bénéfice d’un bail commercial de droit commun » (Cass. 3e civ., 14 juin 2006, n° 05-14.614).
Cette solution, qui prive le sous-locataire du bénéfice de la requalification lorsque le bail principal est résilié avant le terme du bail dérogatoire, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation appréhende les effets de la résiliation du contrat principal sur les conventions qui en sont l’accessoire.
À cet égard, il importe de souligner que la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire n’est, selon la jurisprudence constante de la troisième chambre civile, soumise à aucune prescription.
La Cour de cassation, dans sa décision du 19 juin 2025 précitée, a justifié cette absence de prescription par la différence de nature entre l’action en requalification d’un contrat en bail commercial et l’action tendant à faire constater l’existence d’un bail soumis au statut en application de l’article L. 145-5 du code de commerce.
Or, le locataire et le bailleur sont placés dans la même situation, tous deux pouvant demander à voir constater l’existence d’un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire sans que leur demande ne soit soumise à prescription.
Dès lors, cette imprescriptibilité de l’action en constatation confère au preneur une position singulièrement favorable, puisqu’il peut, à tout moment et sans limitation de durée, se prévaloir du bénéfice du statut protecteur des baux commerciaux.
La sécurité juridique du bailleur s’en trouve incontestablement affectée, car il peut être assigné en constatation de l’existence d’un bail commercial plusieurs années, voire plusieurs décennies après l’expiration du bail dérogatoire, sans pouvoir opposer au preneur la prescription extinctive de l’article 2224 du code civil (art. 2224 C. civ.).
Or, la Cour de cassation a considéré que cette différence de régime entre l’action en requalification et l’action en constatation est justifiée par la différence de nature de ces actions, la première tendant à modifier la qualification d’un contrat et la seconde tendant à faire reconnaître une situation juridique née de plein droit du fait du maintien en possession.
En conséquence, le bailleur ne saurait invoquer une méconnaissance du principe d’égalité, dès lors que le locataire et lui-même sont placés dans une situation identique au regard des règles de prescription, chacun pouvant agir en constatation sans limitation de durée pour obtenir un titre consacrant l’existence d’un bail statutaire.
B. Les conséquences juridiques de la requalification sur les droits des parties
La requalification du bail dérogatoire en bail soumis au statut des baux commerciaux emporte des conséquences substantielles sur les droits respectifs du bailleur et du preneur, qui se trouvent replacés dans le cadre protecteur du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce.
Le loyer du nouveau bail commercial prenant effet au terme d’un bail dérogatoire doit, à défaut d’accord entre les parties, correspondre à la valeur locative, ainsi que l’a jugé la troisième chambre civile dans un arrêt du 14 décembre 2005.
La Cour a en effet énoncé que « le loyer du nouveau bail commercial prenant effet au terme d’un bail dérogatoire doit correspondre, à défaut d’accord entre les parties, à la valeur locative » (Cass. 3e civ., 14 déc. 2005, n° 05-12.587), écartant ainsi toute possibilité de fixation discrétionnaire du loyer par le bailleur.
Cette règle revêt une importance pratique majeure dans la mesure où le loyer du bail dérogatoire, librement fixé par les parties, peut être sans rapport avec la valeur locative réelle des locaux, les contractants ayant pu convenir d’un loyer de faveur pour faciliter l’installation provisoire du preneur.
Par ailleurs, le bailleur qui entend s’opposer au renouvellement du bail statutaire issu de la requalification devra verser au preneur une indemnité d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement, conformément aux dispositions de l’article L. 145-14 du code de commerce (art. L. 145-14 C. com.).
À cet égard, la saisine du juge des loyers commerciaux obéit aux règles de compétence et de procédure prévues par les articles L. 145-56 et suivants du code de commerce, et notamment à l’exigence d’un mémoire préalable notifié par acte extrajudiciaire.
Dès lors, la requalification du bail dérogatoire emporte une transformation radicale de l’économie du contrat, le preneur se trouvant investi de l’ensemble des prérogatives attachées à la propriété commerciale, notamment le droit au renouvellement du bail et, en cas de refus, le droit à indemnité d’éviction.
Or, la loi du 26 mai 2026 dite de simplification de la vie économique a introduit de nouvelles dispositions modifiant le statut des baux commerciaux, sans toutefois remettre en cause le mécanisme de l’article L. 145-5, dont la Cour de cassation continue d’assurer une application rigoureuse.
En conséquence, les praticiens doivent accorder une vigilance particulière à la rédaction des clauses du bail dérogatoire ainsi qu’au respect des formalités d’opposition au maintien dans les lieux avant l’échéance du contrat, sous peine de voir le bail requalifié en bail commercial soumis au statut.
A cet égard, il est impératif que le bailleur manifeste son opposition par un acte clair et non équivoque, tel qu’un congé notifié dans les formes prévues par l’article L. 145-9 du code de commerce ou une mise en demeure de quitter les lieux signifiée par acte d’huissier.
La Cour de cassation, dans le cadre de l’examen de la QPC du 19 juin 2025, a rappelé qu’il suffit au bailleur de manifester son opposition au maintien dans les lieux du locataire avant le terme du bail dérogatoire pour qu’il ne s’opère pas un nouveau bail soumis au statut, érigeant cette formalité en condition essentielle de la préservation du régime dérogatoire.
Par ailleurs, la jurisprudence a précisé que le preneur qui s’est maintenu dans les lieux à l’issue du bail dérogatoire bénéficie de l’ensemble des droits attachés au statut, y compris le droit de céder son bail dans les conditions de l’article L. 145-16 du code de commerce et de demander le renouvellement de celui-ci à son expiration.
Dès lors, le bail dérogatoire constitue un instrument juridique d’une remarquable efficacité pour les parties qui entendent tester la viabilité d’un fonds de commerce ou occuper temporairement des locaux, à la condition impérative que le bailleur manifeste son opposition avant l’échéance du contrat s’il souhaite éviter la cristallisation du statut.
La pratique notariale et le contentieux judiciaire témoignent de la fréquence avec laquelle les bailleurs omettent d’accomplir cette formalité essentielle, se trouvant alors liés par un bail commercial soumis au statut dont ils n’avaient pas anticipé la formation, avec toutes les conséquences financières et juridiques que cela emporte.
Par ailleurs, la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a introduit des dispositions nouvelles affectant directement l’économie des baux commerciaux, notamment l’article 62 qui crée un article L. 145-38-1 du code de commerce relatif aux clauses d’indexation dites clauses tunnel, sans toutefois modifier l’économie générale de l’article L. 145-5.
À cet égard, la coexistence du bail dérogatoire avec les nouveaux mécanismes issus de la réforme de 2026, tels que la mensualisation impérative du loyer ou l’encadrement de la clause résolutoire, soulève des questions pratiques que la jurisprudence devra résoudre dans les prochaines années.
Dès lors, la vigilance des praticiens doit porter non seulement sur le respect des conditions formelles du bail dérogatoire lors de sa conclusion, mais également sur la gestion de l’échéance du contrat, le défaut d’opposition du bailleur constituant le principal risque de requalification en bail statutaire.
Conclusion
L’analyse de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile révèle une double tendance dans l’encadrement du bail dérogatoire de l’article L. 145-5 du code de commerce : d’une part, un renforcement de la rigueur dans la computation du délai triennal issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, et d’autre part, une confirmation de la constitutionnalité du mécanisme de requalification par l’effet du maintien en possession du preneur.
La Cour de cassation, par l’arrêt du 19 juin 2025 refusant de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité, a définitivement consacré la validité de sa construction prétorienne au regard des droits fondamentaux, tout en rappelant que le bailleur dispose d’un moyen simple et efficace pour préserver le caractère dérogatoire du bail : l’opposition expresse au maintien dans les lieux avant le terme convenu.
Cette solution, qui concilie la protection du preneur et la liberté contractuelle du bailleur, s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la troisième chambre civile qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, ne cesse de préciser les conditions d’application de ce dispositif essentiel à la vie des affaires.
En conséquence, la maîtrise des règles régissant le bail dérogatoire et la convention d’occupation précaire constitue un enjeu stratégique pour tout opérateur économique souhaitant occuper des locaux commerciaux sans s’engager dans les liens du statut, sous réserve de respecter scrupuleusement les conditions posées par l’article L. 145-5 du code de commerce et la jurisprudence de la Cour de cassation.
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