Le bail commercial, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, impose une durée minimale de neuf années au contrat de location, assortie d’un droit au renouvellement au profit du preneur commerçant ou artisan. Ce carcan protecteur, hérité du décret du 30 septembre 1953, peut se révéler inadapté aux besoins d’un exploitant qui souhaite tester une activité, occuper un local de manière transitoire ou amortir un investissement sur une courte période. Le législateur a, dès lors, institué un régime dérogatoire permettant aux parties de s’affranchir du statut contraignant des baux commerciaux, à la condition expresse que la durée totale du contrat n’excède pas trois années. Ce dispositif, codifié à l’article L. 145-5 du Code de commerce, constitue une exception d’interprétation stricte dont la mise en œuvre soulève des difficultés contentieuses récurrentes.
La pratique révèle en effet que les bailleurs sont parfois tentés de recourir au bail dérogatoire pour contourner les protections offertes par le statut, en enchaînant des contrats de courte durée sans jamais reconnaître au preneur le bénéfice d’un bail commercial de plein droit. La Cour de cassation a, par des décisions récentes rendues par sa troisième chambre civile, précisé le régime de cette figure contractuelle singulière, tant sur les conditions de sa validité que sur les mécanismes protecteurs du preneur laissé en possession à l’issue du terme convenu. L’imprescriptibilité de l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire, d’une part, et la suspension du délai de prescription par la fraude du bailleur, d’autre part, constituent deux innovations jurisprudentielles majeures qui renforcent la position du locataire commerçant.
L’étude de ces évolutions conduit à distinguer les conditions de conclusion du bail dérogatoire de la protection accordée au preneur contre les contournements abusifs.
I. Les conditions de conclusion du bail dérogatoire au statut des baux commerciaux
A. Un cadre juridique strictement délimité
L’article L. 145-5 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, dispose que les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce, à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. Le texte précise qu’à l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Cette limitation temporelle est d’ordre public : elle ne saurait être écartée par la volonté des parties, sous peine de voir le contrat requalifié en bail commercial soumis au statut.
La condition tenant à l’entrée dans les lieux du preneur revêt une importance particulière. Elle signifie que le bail dérogatoire ne peut être conclu qu’au moment de la prise de possession initiale des locaux par le locataire, et non en cours de relation contractuelle. Un bailleur ne saurait, par exemple, proposer un bail dérogatoire à un preneur déjà titulaire d’un bail commercial statutaire arrivé à expiration, dans le dessein de contourner le droit au renouvellement institué par l’article L. 145-8 du même code. La Cour de cassation veille à ce que cette condition soit rigoureusement respectée : le point de départ du bail dérogatoire coïncide avec l’entrée effective du preneur dans les lieux en exécution de ce contrat, et non avec une date conventionnelle qui serait artificiellement décalée.
La loi Pinel a également introduit une obligation d’état des lieux contradictoire : lors de la prise de possession et lors de la restitution, un état des lieux doit être établi contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location. À défaut d’accord entre les parties, cet état des lieux est dressé par un huissier de justice, à frais partagés par moitié. Cette formalité, dont le non-respect n’est pas sanctionné par la nullité du bail, constitue néanmoins un élément probatoire essentiel en cas de litige sur l’état du local.
Le champ d’application du bail dérogatoire est limité aux locaux dans lesquels est exploité un fonds de commerce ou d’industrie, conformément à l’article L. 145-1 du Code de commerce. Les baux portant sur des locaux à usage exclusif de bureaux ou de stockage peuvent, en application de l’article L. 145-4, déroger au statut sans être soumis aux conditions restrictives de l’article L. 145-5, ce qui offre une flexibilité accrue aux parties. La distinction entre ces deux régimes dérogatoires est parfois délicate et nourrit un contentieux abondant.
Avant la loi Pinel du 18 juin 2014, le bail dérogatoire était enfermé dans une durée maximale de deux ans, en application de l’ancienne rédaction de l’article L. 145-5. Le législateur a porté ce plafond à trois ans, offrant ainsi une souplesse supplémentaire aux parties tout en maintenant le caractère temporaire de la dérogation. La réforme a également clarifié le régime des baux successifs en prévoyant expressément que le cumul des durées de plusieurs contrats dérogatoires conclus pour le même local ne saurait excéder le seuil légal. Cette précision, qui n’existait pas dans le texte antérieur, a mis un terme aux incertitudes sur la licéité des renouvellements en cascade.
L’innovation la plus notable de la loi du 18 juin 2014 réside dans l’obligation d’établir un état des lieux contradictoire, dont le législateur a entendu faire un instrument de prévention des litiges. Le texte prévoit que cet état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par le locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles. Si l’état des lieux ne peut être établi dans ces conditions, il est dressé par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Cette formalité, sans incidence sur la validité du contrat, facilite néanmoins la résolution des différends relatifs aux dégradations locatives et à la remise en état des lieux.
B. La transformation du bail dérogatoire en bail commercial statutaire
Le mécanisme de transformation constitue le cœur du dispositif protecteur de l’article L. 145-5 du Code de commerce. Si, à l’expiration de la durée totale de trois ans, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du chapitre V. Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local.
La Cour de cassation a précisé la portée de ce mécanisme dans un arrêt du 11 mai 2022 : « Un congé, délivré antérieurement au terme du dernier des baux dérogatoires successifs, dont la durée cumulée ne dépasse pas la durée légale, et qui manifeste la volonté des bailleurs de ne pas laisser le locataire se maintenir dans les lieux, le prive de tout titre d’occupation à l’échéance de ce bail » (Cass. 3e civ., 11 mai 2022, n° 21-15.389, publié au Bulletin lien). Cette décision délimite avec netteté la frontière entre le bail dérogatoire régulièrement exécuté et la naissance d’un bail statutaire par maintien en possession : le congé délivré avant le terme, manifestant la volonté non équivoque du bailleur de ne pas poursuivre la relation contractuelle, fait obstacle à la transformation.
En l’espèce, la troisième chambre civile avait à connaître d’un bail dérogatoire consenti pour une durée d’un an à compter du 1er juillet 2015, renouvelable tacitement pour la même durée dans la limite de trois années au total. Les bailleurs avaient signifié un congé le 28 juin 2017, soit avant le terme du troisième renouvellement tacite. La cour d’appel de Saint-Denis, dont l’arrêt est confirmé, avait estimé que ce congé, délivré antérieurement à l’expiration du bail, privait la locataire de tout titre d’occupation. La Cour de cassation a approuvé cette analyse en relevant qu’aucun délai de prévenance, hormis l’antériorité du congé au regard de la date d’expiration du bail, n’était imposé au bailleur dérogatoire.
Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé que les dispositions de l’article L. 145-15 du Code de commerce, qui réputent non écrites les clauses ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement, ne s’appliquent pas au bail dérogatoire, lequel exclut précisément ce droit par nature. La combinaison des articles L. 145-5 et L. 145-15 produit ainsi un équilibre subtil : le preneur dérogatoire accepte, en contrepartie de la flexibilité offerte par la courte durée, de renoncer temporairement au bénéfice du statut, sans pour autant perdre définitivement ses droits si le bailleur le laisse en possession au-delà du terme.
La pratique révèle toutefois que certains bailleurs tentent d’éluder le mécanisme de transformation en concluant des baux dérogatoires successifs avec des sociétés distinctes mais dirigées par le même exploitant de fait, ou en intercalant des conventions d’occupation précaire entre deux baux dérogatoires. Ces montages, qui caractérisent souvent une fraude au sens de la jurisprudence, sont de plus en plus sévèrement sanctionnés par les juges du fond et par la Cour de cassation.
II. La protection du preneur contre les contournements du statut
A. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail commercial statutaire
L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 25 mai 2023 constitue une décision de principe dont la portée doctrinale et pratique est considérable. La Cour y affirme que la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, n’est pas soumise à prescription. Elle énonce : « Il résulte de ce texte que si, à l’expiration du bail dérogatoire conclu pour une durée au plus égale à deux ans le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux » et précise que « la demande tendant à faire constater l’existence d’un bail commercial statutaire, né du maintien en possession du preneur à l’issue d’un bail dérogatoire, qui résulte du seul effet de l’article L. 145-5 du code de commerce, n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 25 mai 2023, n° 21-23.007, publié au Bulletin lien).
Cette solution rompt avec l’incertitude qui prévalait antérieurement quant au délai applicable à l’action en constatation de l’existence d’un bail statutaire. Certaines juridictions du fond appliquaient la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil, d’autres la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, d’autres encore considéraient l’action comme imprescriptible. En jugeant que le bail statutaire naît du seul effet de la loi dès lors que les conditions de l’article L. 145-5 sont réunies, et que l’action tendant à le faire constater échappe à toute prescription, la Cour de cassation a consacré une solution protectrice du preneur, qui pourra agir sans limitation de durée pour faire reconnaître son droit.
En l’espèce, un bail commercial de courte durée avait été consenti le 14 juin 2004, suivi d’un second bail le 1er mai 2006 prenant fin le 30 septembre 2006. La locataire, laissée en possession jusqu’en 2016, avait assigné le bailleur en constatation de l’existence d’un bail statutaire le 19 avril 2017, soit plus de dix années après la conclusion du contrat initial. La cour d’appel de Pau avait déclaré l’action prescrite en retenant un délai quinquennal à compter du 14 juin 2004. La Cour de cassation a censuré cette décision au motif que l’action n’était pas soumise à prescription.
Cette jurisprudence, bien que rendue sous l’empire de la rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008 qui limitait la durée du bail dérogatoire à deux ans, est transposable au régime actuel qui porte cette durée à trois ans. Le fondement de la solution réside en effet dans la nature même du bail statutaire né du maintien en possession, lequel résulte du seul effet de la loi et non d’un acte juridique soumis à prescription. La doctrine s’accorde à considérer que cette solution conserve toute sa portée sous l’empire de la rédaction issue de la loi Pinel du 18 juin 2014.
La portée de cette solution dépasse le seul cadre du bail dérogatoire antérieur à la loi du 4 août 2008. En consacrant l’imprescriptibilité de l’action fondée sur l’article L. 145-5 du Code de commerce, la Cour de cassation a entendu protéger le preneur qui, laissé en possession pendant de nombreuses années, pourrait se voir opposer une fin de non-recevoir tirée de la prescription s’il tardait à agir en justice. Cette protection est d’autant plus nécessaire que le preneur dérogatoire, souvent un commerçant ou un artisan de taille modeste, n’a pas toujours conscience de la transformation automatique de son titre d’occupation à l’expiration du délai de trois ans.
En pratique, le preneur qui se maintient dans les lieux au-delà du terme du bail dérogatoire sans que le bailleur ne s’y oppose dans le délai d’un mois bénéficie de plein droit du statut des baux commerciaux, avec son cortège de protections : droit au renouvellement, plafonnement du loyer, indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement. Il pourra faire constater judiciairement ce droit à tout moment, sans que le bailleur ne puisse lui opposer l’écoulement du temps. Cette sécurité juridique renforce considérablement la position du locataire commerçant face à un bailleur qui aurait omis, par négligence ou par calcul, de formaliser un congé dans le délai utile.
B. La suspension du délai de prescription par la fraude du bailleur
Lorsque l’action échappe au champ de l’imprescriptibilité, notamment parce qu’elle tend à la requalification d’un bail ou à l’indemnisation d’un préjudice, elle demeure soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. La Cour de cassation a toutefois apporté un tempérament décisif à cette règle dans un arrêt du 30 mai 2024, en jugeant que la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions au titre d’un bail commercial.
Dans cette affaire, un local commercial avait été donné à bail successivement à une exploitante personne physique, aux termes d’un bail précaire conclu le 15 novembre 2011 pour vingt-trois mois, puis à une première société selon un bail dérogatoire du 9 octobre 2013, puis à une seconde société selon un bail dérogatoire du 2 septembre 2015 pour trente-six mois. Les trois entités successives étaient en réalité dirigées par la même personne. Le 5 novembre 2018, la locataire invoquant une fraude des bailleurs avait assigné ces derniers en reconnaissance d’un bail commercial et en indemnisation. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait déclaré l’action prescrite, plus de cinq années s’étant écoulées depuis la conclusion des premiers contrats. La Cour de cassation a censuré cette décision en énonçant : « Il résulte de la combinaison de l’article L. 145-60 du code de commerce et du principe selon lequel la fraude corrompt tout que la fraude suspend le délai de prescription biennale applicable aux actions au titre d’un bail commercial » (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-10.184, publié au Bulletin lien).
La solution est d’une grande portée pratique. Elle signifie que le bailleur qui orchestre une succession de baux dérogatoires ou de conventions précaires avec des entités juridiques distinctes mais économiquement liées, dans le dessein de faire échec au mécanisme de transformation en bail statutaire, ne peut opposer la prescription biennale au preneur qui invoque cette fraude. Le délai de prescription se trouve suspendu pendant toute la durée des manœuvres frauduleuses, ce qui permet au preneur d’agir utilement bien au-delà du délai de deux ans à compter de la conclusion du bail litigieux.
La Cour de cassation ne définit pas, dans cet arrêt, ce que recouvre précisément la notion de fraude au sens de cette jurisprudence. Il appartiendra aux juges du fond de caractériser, dans chaque espèce, les éléments constitutifs de la fraude justifiant la suspension de la prescription. La multiplication des conventions de courte durée avec des sociétés écrans, le changement artificiel de dénomination sociale, ou encore l’interposition de conventions d’occupation précaire entre deux baux dérogatoires constituent autant d’indices de nature à établir l’intention frauduleuse du bailleur.
Cette construction jurisprudentielle, combinant imprescriptibilité de l’action en constatation et suspension du délai de prescription par la fraude, érige un rempart efficace contre les stratégies d’évitement du statut des baux commerciaux. Elle s’inscrit dans une tendance plus large du droit privé contemporain, qui fait prévaloir la réalité économique sur l’apparence juridique lorsque celle-ci est instrumentalisée à des fins frauduleuses.
La combinaison de ces deux mécanismes protecteurs produit un effet dissuasif puissant à l’égard des bailleurs qui seraient tentés de multiplier les conventions dérogatoires successives avec des sociétés écrans. Désormais, le preneur qui établit l’existence d’une fraude dans l’enchaînement des contrats de courte durée peut agir sans limitation temporelle pour faire reconnaître le bail statutaire né du maintien en possession, et ce quelle que soit l’ancienneté des faits. Les bailleurs avisés intégreront cette donnée dans leur évaluation du risque contentieux lorsqu’ils envisagent de recourir à des montages contractuels complexes.
Conclusion
Le bail dérogatoire au statut des baux commerciaux constitue un outil contractuel utile, permettant aux parties de concilier la flexibilité d’une occupation temporaire avec la sécurité juridique d’un cadre légal éprouvé. Sa validité est toutefois subordonnée au respect de conditions strictes dont la méconnaissance expose le bailleur à une requalification du contrat en bail commercial soumis au statut protecteur. Le cabinet, qui accompagne régulièrement commerçants et artisans dans leurs problématiques de droit immobilier, constate que les litiges relatifs au bail dérogatoire figurent parmi les contentieux les plus fréquents du droit des affaires immobilières.
Les décisions rendues par la troisième chambre civile de la Cour de cassation les 11 mai 2022, 25 mai 2023 et 30 mai 2024 dessinent un équilibre entre la liberté contractuelle des parties et la protection du preneur commerçant. La première rappelle que le congé régulièrement délivré avant le terme du bail dérogatoire prive le locataire de tout titre d’occupation. La deuxième consacre l’imprescriptibilité de l’action en constatation du bail statutaire né du maintien en possession. La troisième suspend le cours de la prescription biennale lorsque le bailleur a agi frauduleusement. Ces trois arrêts, tous publiés au Bulletin, constituent désormais des références incontournables pour la pratique du droit des baux commerciaux, et imposent aux praticiens une vigilance renouvelée dans la rédaction et le suivi des conventions dérogatoires.
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