I. La dualité conceptuelle du droit au bail et du pas-de-porte
A. Le droit au bail, élément incorporel du fonds de commerce
Le droit au bail constitue l’un des éléments incorporels les plus significatifs du fonds de commerce, aux côtés de la clientèle et de l’enseigne. Il confère au preneur un droit personnel de jouissance sur les locaux loués, dont la valeur économique intrinsèque dépasse le simple rapport locatif pour s’analyser comme un véritable actif patrimonial. L’article L. 145-1 du Code de commerce (Legifrance) pose les conditions d’application du statut, sans toutefois définir expressément la notion de droit au bail, dont la construction doctrinale et prétorienne demeure le principal vecteur d’intelligibilité.
La Cour de cassation a, de longue date, consacré la nature du droit au bail comme élément du fonds de commerce, détachable de la propriété de celui-ci dans le cadre des opérations de cession. La troisième chambre civile a ainsi rappelé, dans un arrêt du 13 octobre 2021 (n° 20-19.340, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), que « l’indemnité d’éviction doit être fixée en tenant compte de la valeur du droit au bail des locaux dont le locataire est évincé, lequel est un élément du fonds de commerce ». Cette affirmation, au visa de l’article L. 145-14 du Code de commerce (Legifrance), ancre le droit au bail dans la sphère indemnitaire du statut des baux commerciaux et consacre son autonomie conceptuelle par rapport au loyer.
En conséquence, le droit au bail ne saurait être réduit à la seule différence arithmétique entre le loyer effectivement acquitté et la valeur locative de marché des locaux concernés. Il intègre une dimension dynamique qui tient compte de la potentialité commerciale du site, de l’attractivité de l’emplacement et de la capacité du local à générer une clientèle stable. La troisième chambre civile, dans l’arrêt précité du 13 octobre 2021, a précisément censuré la cour d’appel qui avait « retenu que la valeur du droit au bail était nulle en se fondant sur la seule absence de différentiel positif entre le loyer des locaux de transfert et le loyer des locaux évincés ». Cette solution, d’une portée doctrinale considérable, dissocie la valeur du droit au bail de la simple équation locative pour l’ériger en composante autonome du préjudice d’éviction.
Par ailleurs, la cession du droit au bail obéit à un régime juridique distinct de celui de la cession du fonds de commerce, même si ces deux opérations sont fréquemment concomitantes. L’article 1690 du Code civil (Legifrance), relatif à la signification des cessions de créance, trouve ici une application nuancée, la cession du droit au bail s’analysant davantage comme une cession de contrat que comme une cession de créance. La jurisprudence exige que le bailleur soit informé de la cession, à défaut de quoi celle-ci lui demeure inopposable, sans pour autant consacrer un droit de regard absolu sur l’identité du cessionnaire, sous réserve des clauses d’agrément insérées au bail.
B. Le pas-de-porte, entre supplément de loyer et indemnité autonome
Le pas-de-porte, également désigné sous les vocables de « droit d’entrée » ou d’« indemnité d’entrée », désigne la somme versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du bail commercial, en sus du loyer stipulé. Sa qualification juridique demeure l’une des questions les plus débattues du droit des baux commerciaux, en ce qu’elle conditionne le régime fiscal et comptable de cette somme ainsi que son sort en cas de résiliation anticipée ou de refus de renouvellement. La pratique notariale et la jurisprudence des cours d’appel révèlent une grande diversité de qualifications, oscillant entre le supplément de loyer, l’indemnité de dépréciation de l’immeuble et la contrepartie d’un avantage commercial consenti au preneur.
La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 30 janvier 2025 (n° 21/01693) (Courdecassation.fr), a eu l’occasion de se prononcer sur une clause d’« indemnisation immobilière » insérée dans un bail commercial, dont le preneur contestait la qualification de pas-de-porte. La cour a relevé que « le terme employé « indemnisation immobilière » ne recouvre, en réalité, aucune définition juridique et la rédaction de cet article 4 est particulièrement floue, voire contradictoire et incompréhensible », pour finalement écarter l’assimilation de cette clause à un pas-de-porte. Cette décision illustre les difficultés d’interprétation que suscite la rédaction souvent imprécise des clauses relatives au pas-de-porte.
A cet égard, la cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 8 avril 2025 (n° 22/02655) (Courdecassation.fr), a rappelé un principe fondamental de qualification : « le droit d’entrée ne constitue pas un supplément de loyer, mais une indemnisation du bailleur ou encore un avantage que le preneur lui concède pour obtenir la conclusion du bail ». Cette formulation consacre l’autonomie du pas-de-porte par rapport au loyer et confirme qu’il ne peut être intégré dans l’assiette de calcul de l’indice des loyers commerciaux ou du plafonnement légal. Dès lors, le pas-de-porte s’analyse comme une somme distincte du loyer, versée intuitu personae en considération de l’avantage que le bailleur consent au preneur en lui accordant la jouissance des locaux.
La cour d’appel de Versailles, dans un arrêt du 16 mars 2023 (n° 21/05170) (Courdecassation.fr), a été confrontée à une hypothèse dans laquelle la somme de soixante mille euros versée à la signature du bail avait été qualifiée de « premier loyer d’avance » par le bailleur, tandis que le preneur y voyait un pas-de-porte. La cour a estimé que « la qualification dans le bail de « premier loyer d’avance » n’était pas conforme à la volonté réelle des parties » et a ordonné le remboursement de cette somme à la suite de la résiliation du bail. Cette solution souligne la nécessité d’une rédaction claire et dépourvue d’ambiguïté des clauses relatives aux sommes versées lors de l’entrée dans les lieux, à défaut de quoi le juge est fondé à en restituer la qualification véritable.
Or, la requalification du pas-de-porte en supplément de loyer n’est pas sans conséquence sur l’équilibre financier du bail. En effet, si le pas-de-porte est assimilé à un loyer payé d’avance, il doit alors être lissé sur la durée du bail pour le calcul de la valeur locative et peut, le cas échéant, entrer dans le champ du plafonnement prévu à l’article L. 145-34 du Code de commerce (Legifrance). La troisième chambre civile, sans avoir encore rendu un arrêt de principe sur ce point précis, a néanmoins posé les jalons d’une approche pragmatique en rappelant, dans l’arrêt du 13 octobre 2021 précité, que le droit au bail et le loyer obéissent à des logiques distinctes qui ne sauraient être confondues dans l’appréciation du préjudice d’éviction. Les praticiens doivent par conséquent porter une attention particulière à la rédaction des clauses stipulant un pas-de-porte, afin d’éviter que le juge n’en retienne une qualification défavorable à la partie qu’ils assistent.
La cour d’appel de Colmar, dans un arrêt du 7 mai 2025 (n° 24/02291) (Courdecassation.fr), a confirmé la condamnation d’un preneur au paiement du solde du pas-de-porte stipulé au bail, en relevant que « le surplus du pas-de-porte d’un montant de dix mille euros sera réglé par versements trimestriels ». La cour d’appel de Rouen, dans un arrêt du 30 avril 2026 (n° 25/00317) (Courdecassation.fr), a pour sa part jugé que l’exigibilité du solde du pas-de-porte obéit aux stipulations du bail, sans que le bailleur ne soit tenu d’adresser une mise en demeure préalable lorsque le terme est expressément convenu entre les parties. Ces décisions illustrent la diversité des situations contentieuses auxquelles donne lieu la stipulation d’un pas-de-porte et confirment la nécessité d’une rédaction minutieuse des clauses y afférentes.
II. Le traitement contentieux du droit au bail dans le cadre du statut des baux commerciaux
A. L’évaluation de la valeur du droit au bail dans la détermination de l’indemnité d’éviction
L’indemnité d’éviction, prévue à l’article L. 145-14 du Code de commerce, a pour objet de réparer l’intégralité du préjudice subi par le preneur du fait du refus de renouvellement de son bail. Elle comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation. Au sein de cette indemnité, la valeur du droit au bail occupe une place centrale, dès lors qu’elle reflète l’avantage économique que procure au preneur la disposition des locaux à des conditions locatives potentiellement inférieures à celles du marché.
La troisième chambre civile, dans l’arrêt du 13 octobre 2021 (n° 20-19.340, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), a dégagé un principe essentiel : « l’indemnité d’éviction doit être fixée en tenant compte de la valeur du droit au bail des locaux dont le locataire est évincé, lequel est un élément du fonds de commerce ». La Cour a, par cette formulation, entendu rappeler que la réinstallation du preneur dans des locaux plus avantageux sur le plan locatif ne dispense pas le juge d’évaluer la valeur du droit au bail perdu, car celui-ci ne se réduit pas à un avantage financier immédiat mais constitue un capital incorporel transmissible.
En conséquence, la méthode d’évaluation du droit au bail, fondée sur la différence entre la valeur locative de marché et le loyer plafonné, affectée d’un coefficient multiplicateur tenant compte de la situation géographique et de la destination des lieux, doit être appliquée avec rigueur. Le tribunal judiciaire de Paris, dans un jugement du 20 novembre 2025 (n° 22/01966) (Courdecassation.fr), a rappelé que « si le fonds de commerce est transférable, l’indemnité principale correspond au minimum à la valeur du droit au bail, laquelle correspond à la différence entre le loyer qui aurait été payé par le locataire si le bail avait été renouvelé et la valeur locative de marché de ces mêmes locaux, affecté d’un coefficient de situation suivant l’intérêt de l’emplacement ». Cette décision illustre la méthodologie désormais stabilisée de l’évaluation du droit au bail dans le cadre de l’indemnité d’éviction.
Par ailleurs, la question de la prescription de l’action en fixation de l’indemnité d’éviction, et corrélativement de la valeur du droit au bail, a fait l’objet d’une précision importante de la troisième chambre civile dans un arrêt du 12 février 2026 (n° 24-10.578, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr). La Cour y a jugé que la prescription biennale prévue à l’article L. 145-60 du Code de commerce (Legifrance) est d’ordre public et que la mauvaise foi du bailleur n’est pas de nature à en suspendre le cours. Cette solution, protectrice de la sécurité juridique, impose au preneur une vigilance particulière dans la mise en œuvre de ses droits indemnitaires.
Dès lors, l’articulation entre le droit au bail, en tant que composante de l’indemnité d’éviction, et le régime procédural de cette action, constitue un enjeu contentieux de premier ordre. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-19.292, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), a par ailleurs consacré le caractère continu de l’obligation de délivrance pesant sur le bailleur, ce qui a pour effet de repousser le point de départ de la prescription à la date de cessation du manquement. Cette solution, conjuguée au principe de la valeur autonome du droit au bail, offre au preneur un cadre protecteur pour la réparation de son préjudice, tout en préservant les exigences de célérité propres au contentieux des baux commerciaux.
A cet égard, la combinaison de l’article L. 145-14 et de l’article L. 145-15 du Code de commerce (Legifrance), ce dernier conférant un caractère d’ordre public aux dispositions du statut, interdit toute renonciation conventionnelle anticipée du preneur à son droit à indemnité d’éviction et, partant, à la prise en compte de la valeur de son droit au bail. La troisième chambre civile, dans un arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-15.820, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), a réaffirmé que le juge saisi d’une demande de constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire doit examiner d’office le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur, consacrant ainsi l’office renforcé du juge dans la protection des droits du preneur.
B. L’opposabilité du droit au bail à l’acquéreur de l’immeuble loué
Le sort du droit au bail en cas de vente de l’immeuble loué est régi par l’article 1743 du Code civil (Legifrance), aux termes duquel « si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le fermier, le métayer ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine ». Ce texte, d’application constante en matière de baux commerciaux, consacre le principe de l’opposabilité du bail à l’acquéreur de l’immeuble, sous la condition que le bail ait acquis date certaine avant la vente ou que l’acquéreur en ait eu connaissance.
La troisième chambre civile, dans un arrêt du 16 mai 2024 (n° 22-19.922, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), a apporté une précision décisive quant à l’étendue de cette opposabilité en jugeant qu’un « locataire peut agir en restitution de paiements indus effectués au titre de loyers et charges échus antérieurement à la vente des locaux loués à l’encontre de son bailleur originaire, sans que celui-ci, qui reste tenu à son égard de ses obligations personnelles antérieures à la vente, ne puisse lui opposer une clause contenue dans l’acte de vente subrogeant l’acquéreur dans les droits et obligations du vendeur ». Cette solution, qui combine les articles 1165 et 1376 du Code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016 avec l’article 1743, consacre une dissociation entre l’opposabilité du bail à l’acquéreur et la survie des obligations personnelles du bailleur originaire.
En conséquence, la vente de l’immeuble ne libère pas le bailleur originaire de ses obligations nées antérieurement au transfert de propriété, nonobstant toute clause de subrogation contenue dans l’acte de vente. Cette solution, protectrice des droits du preneur, garantit que l’opposabilité du bail à l’acquéreur ne se mue pas en un instrument d’éviction des créances du locataire à l’encontre de son bailleur originaire. Par ailleurs, la deuxième chambre civile, dans un arrêt du 16 janvier 2025 (n° 21-17.794, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), a étendu le domaine de l’opposabilité en jugeant que « le bail, même conclu après la publication d’un commandement valant saisie immobilière, est opposable à l’adjudicataire qui en a eu connaissance avant l’adjudication ». Cette décision, rendue au visa combiné des articles 1743 du Code civil et 684 de l’ancien Code de procédure civile, renforce la stabilité du droit au bail face aux aléas affectant la propriété de l’immeuble.
A cet égard, la troisième chambre civile a, dans un arrêt du 29 janvier 2026 (n° 24-20.852, Publié au Bulletin) (Courdecassation.fr), étendu l’application de l’article 1743 du Code civil aux hypothèses de donation de droits indivis : « lorsqu’un indivisaire, après avoir consenti seul un bail rural sur des biens indivis, donne ses droits indivis sur ces biens à son coïndivisaire qui accepte la donation, le bail rural est opposable à ce coïndivisaire s’il avait connaissance, au plus tard au jour de la donation, de l’existence de ce bail ». Cette solution, transposable aux baux commerciaux, démontre la plasticité de l’article 1743 et son aptitude à régir des situations translatives de propriété au-delà de la seule vente.
Dès lors, l’opposabilité du droit au bail à l’acquéreur constitue un pilier de la protection du preneur, qui se trouve ainsi préservé des conséquences d’un changement de propriétaire qu’il n’a pas souhaité. Cette opposabilité se double, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (Legifrance), d’un droit de préférence renforcé prévu à l’article L. 145-46-1 du Code de commerce (Legifrance), qui oblige le bailleur à notifier au preneur son intention de vendre et à lui offrir un droit de préemption. La coordination entre l’article 1743 du Code civil et le droit de préférence statutaire assure ainsi une protection à deux niveaux, qui préserve à la fois la stabilité du droit au bail et la faculté pour le preneur d’accéder à la propriété des locaux qu’il exploite.
Or, la protection conférée par l’article 1743 du Code civil n’est pas absolue, puisqu’elle suppose que le bail ait acquis date certaine ou que l’acquéreur en ait eu connaissance. La sanction de l’absence de date certaine est l’inopposabilité du bail à l’acquéreur, ce qui permet à ce dernier de solliciter l’expulsion du preneur. La jurisprudence exige néanmoins que la connaissance du bail par l’acquéreur soit établie de manière non équivoque, le simple fait que les lieux soient occupés ne suffisant pas à caractériser une telle connaissance, dès lors que l’occupation peut procéder d’un titre précaire ou d’une convention distincte du bail commercial revendiqué.
Conclusion
Le droit au bail et le pas-de-porte constituent deux notions centrales du droit des baux commerciaux, dont la construction prétorienne révèle une tension permanente entre la liberté contractuelle et la protection impérative du preneur. La troisième chambre civile, par une série d’arrêts rendus entre 2021 et 2026, a dessiné les contours d’un régime à la fois cohérent et pragmatique, qui consacre l’autonomie conceptuelle du droit au bail tout en en délimitant les conditions d’opposabilité aux tiers. L’interaction entre l’article L. 145-14 du Code de commerce, qui impose la prise en compte de la valeur du droit au bail dans l’indemnité d’éviction, et l’article 1743 du Code civil, qui en garantit l’opposabilité à l’acquéreur, confère au preneur un statut protecteur dont la vigueur ne cesse d’être réaffirmée par la Cour de cassation. La dualité du pas-de-porte, entre indemnité autonome et supplément de loyer dissimulé, demeure quant à elle une source de contentieux nourrie, que seule une rédaction contractuelle rigoureuse permet de prévenir efficacement. L’articulation de ces principes avec la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, qui a modernisé plusieurs dispositions du statut, ouvre de nouvelles perspectives contentieuses dont les praticiens devront se saisir avec une acuité renouvelée.
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