I. La qualification de la clause pénale dans le contrat de bail commercial
A. La summa divisio entre clause pénale et clause de dédit
La distinction entre la clause pénale et la clause de dédit constitue une articulation fondamentale du droit des obligations, dont la portée se déploie avec une acuité particulière dans la matière des baux commerciaux. L’article 1231-5 du code civil définit la clause pénale comme celle par laquelle « le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts », le juge disposant alors du pouvoir de modérer ou d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. La clause de dédit, en revanche, permet à une partie de se soustraire à l’exécution de son obligation moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire, sans que le juge puisse en modérer le montant.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé cette distinction avec une netteté particulière dans un arrêt du 8 janvier 2026 (Cass. 3e civ., 8 janv. 2026, n° 24-12.082, publié au Bulletin). La Cour y énonce que « la clause pénale, qui a pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de l’obligation, se distingue de la faculté de dédit qui lui permet de se soustraire à cette exécution, moyennant le paiement d’une indemnité forfaitaire. Cette faculté exclut le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l’indemnité de dédit ». La portée de cette décision intéresse directement la pratique des baux commerciaux, dans la mesure où les parties insèrent fréquemment des clauses assortissant l’inexécution de leurs obligations d’une sanction pécuniaire forfaitaire.
L’enjeu de la qualification est considérable. D’une part, la clause pénale peut être modérée par le juge, fût-ce d’office, en application du deuxième alinéa de l’article 1231-5 précité. D’autre part, la clause de dédit échappe à tout pouvoir judiciaire de révision, ce qui confère au créancier une sécurité juridique renforcée mais expose le débiteur à une sanction potentiellement disproportionnée. La Cour de cassation a ainsi cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait requalifié en clause pénale une indemnité forfaitaire de résiliation prévue par un contrat de construction, alors que cette indemnité ne sanctionnait pas une inexécution imputable au maître de l’ouvrage.
B. Le critère de qualification de la clause pénale dans les contrats de location
La qualification de clause pénale ne dépend pas de la dénomination retenue par les parties mais de la fonction objective de la stipulation litigieuse. Le critère déterminant réside dans la finalité comminatoire de la clause : celle-ci vise-t-elle à contraindre le débiteur à exécuter ses obligations ou, au contraire, à lui offrir une faculté de résiliation unilatérale moyennant un prix ? Cette analyse, devenue classique en droit commun, trouve des illustrations renouvelées dans le contentieux des baux commerciaux.
La Cour de cassation a précisé, par un arrêt du 16 janvier 2025 (Cass. 3e civ., 16 janv. 2025, n° 23-15.256), que « la clause stipulée au contrat fixant, à l’avance et de manière forfaitaire, une indemnité à la charge du crédit-preneur en cas de maintien dans les lieux après résiliation, peut présenter le caractère d’une clause pénale lorsqu’elle est sans rapport avec le loyer prévu au contrat, et être, par conséquent, si elle apparaît manifestement excessive, réduite par le juge ». En l’espèce, la cour d’appel avait refusé de qualifier de clause pénale l’indemnité d’occupation stipulée au contrat de crédit-bail, au motif que cette indemnité constituerait la contrepartie de l’occupation sans titre des locaux postérieurement à la résolution du contrat. La Cour de cassation censure cette analyse, lui reprochant de n’avoir pas recherché si le montant de l’indemnité d’occupation — fixé à 1,5 % du montant de l’investissement hors taxes — était en rapport avec le loyer prévu au contrat.
Cette jurisprudence s’inscrit dans une ligne constante de la troisième chambre civile, qui refuse de s’arrêter à la qualification formelle donnée par les parties à la clause litigieuse pour en rechercher la véritable nature. Par un arrêt du 22 janvier 2026 (Cass. 3e civ., 22 janv. 2026, n° 24-18.014), la Cour a également rappelé que le juge ne peut, en violation de l’article 4 du code de procédure civile, modifier d’office la qualification de clause pénale sur laquelle les parties s’accordaient, consacrant ainsi la maîtrise des parties sur la détermination de l’objet du litige.
En matière de baux commerciaux, la clause insérée au contrat qui prévoit le versement d’une indemnité forfaitaire en cas de non-paiement du loyer à l’échéance doit ainsi être analysée au regard de l’article 1231-5 du code civil, le juge disposant du pouvoir d’en réduire le montant si celui-ci apparaît manifestement excessif au regard du préjudice effectivement subi par le bailleur. Par ailleurs, les clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions impératives du statut des baux commerciaux sont réputées non écrites en application de l’article L. 145-15 du code de commerce, qui sanctionne de nullité toute stipulation contraire notamment aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même code.
II. Le régime de la clause pénale face à l’office du juge des baux commerciaux
A. Le pouvoir de modération du juge et ses limites
Le pouvoir de modération judiciaire de la clause pénale, consacré par l’article 1231-5 du code civil, constitue une prérogative d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent déroger, toute stipulation contraire étant réputée non écrite. Le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. La révision s’opère à l’aune du préjudice effectivement subi par le créancier, apprécié souverainement par les juges du fond.
La troisième chambre civile a rendu, le 18 décembre 2025, un arrêt important en matière de clause pénale stipulée dans un bail commercial (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.423). En l’espèce, une bailleresse avait délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire pour obtenir le paiement du loyer, de la clause pénale contractuelle et des intérêts de retard. La cour d’appel avait rejeté la demande de provision du chef de la clause pénale au motif que celle-ci se heurtait à une contestation sérieuse sur son caractère disproportionné. La Cour de cassation a validé ce raisonnement, jugeant que l’existence d’une contestation sérieuse sur le caractère disproportionné du montant de la clause pénale au regard du réel retard de paiement faisait obstacle à l’octroi d’une provision en référé.
Cette décision illustre les conséquences procédurales de la qualification de clause pénale : le débiteur peut toujours opposer, y compris devant le juge des référés, le caractère manifestement excessif de la pénalité réclamée pour faire échec à une demande de provision. La contestation doit toutefois porter sur l’existence même de la créance et non sur son seul quantum, ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé dans le même arrêt en censurant partiellement la cour d’appel pour avoir dénaturé les termes clairs et précis du contrat de bail quant à la portée de la clause résolutoire.
Il convient de souligner que le pouvoir modérateur du juge s’exerce sans préjudice de l’application de l’article 1343-5 du code civil, qui permet au juge, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, de reporter ou d’échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. Ces dispositions s’appliquent en matière de baux commerciaux par le renvoi opéré par l’article L. 145-41 du code de commerce, qui prévoit que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses résolutoires.
B. L’articulation avec la clause résolutoire après la loi du 26 mai 2026
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a substantiellement modifié l’article L. 145-41 du code de commerce en ajoutant une condition nouvelle à l’octroi de délais de paiement et à la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers. Le texte dispose désormais que ces mesures sont « conditionnées à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette exigence nouvelle renforce la protection du bailleur en subordonnant le bénéfice de la suspension des effets de la clause résolutoire à la démonstration, par le preneur, de sa solvabilité effective.
La jurisprudence de la troisième chambre civile avait, antérieurement à cette réforme, déjà étendu la faculté de suspension des effets de la clause résolutoire au-delà du seul cas de non-paiement des loyers. Ainsi, dans un arrêt du 6 février 2025 (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin), la Cour a jugé que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire ». En l’espèce, une cour d’appel avait refusé de suspendre les effets de la clause résolutoire mise en œuvre pour un défaut d’exploitation du fonds, au motif que l’article L. 145-41 du code de commerce ne s’appliquerait qu’en cas de non-paiement des loyers. La Cour de cassation a censuré cette analyse restrictive, consacrant ainsi une interprétation extensive de la faculté de suspension ouverte au juge.
L’articulation entre la clause pénale et la clause résolutoire a également donné lieu à un arrêt de principe rendu par la troisième chambre civile le 15 juin 2023 (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, publié au Bulletin). Cette décision, rendue dans le contexte de la crise sanitaire, a précisé les conditions d’application de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 qui prohibait, pendant la période protégée, l’exécution des clauses résolutoires, des clauses pénales et de toute clause prévoyant une déchéance en raison du défaut de paiement des loyers. La Cour y a jugé que l’interdiction des sanctions pour défaut de paiement des loyers dont l’échéance est intervenue pendant la période protégée ne s’applique pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à cette période, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge.
Cette distinction entre l’acquisition de la clause résolutoire et la suspension de ses effets est essentielle à la compréhension du mécanisme de l’article L. 145-41 du code de commerce. En application de ce texte, la clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux, lequel doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Une fois ce délai expiré, le juge peut, en accordant des délais de paiement, suspendre rétroactivement les effets de la clause, de sorte que celle-ci est réputée n’avoir jamais joué si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. La réforme du 26 mai 2026 encadre désormais plus strictement cette faculté de suspension pour le cas spécifique du non-paiement des loyers, en exigeant du preneur qu’il démontre sa capacité effective à honorer sa dette.
La combinaison de ces textes avec l’article 1231-5 du code civil permet au juge saisi d’une demande de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire de modérer simultanément la clause pénale stipulée au contrat si celle-ci présente un caractère manifestement excessif. Le locataire confronté à une double sanction — résiliation du bail et pénalité financière — dispose ainsi d’un double rempart : d’une part, la possibilité d’obtenir des délais de paiement suspendant les effets de la clause résolutoire, conformément à l’article L. 145-41 du code de commerce, et d’autre part, la faculté de solliciter la modération de la clause pénale sur le fondement de l’article 1231-5 du code civil, le juge pouvant même réduire la peine d’office.
L’office du juge des baux commerciaux s’en trouve considérablement enrichi, puisqu’il lui appartient désormais de contrôler non seulement la régularité formelle du commandement de payer et la réalité des manquements reprochés au preneur, mais également la proportionnalité des sanctions pécuniaires convenues entre les parties. La réforme issue de la loi du 26 mai 2026, en conditionnant le bénéfice des délais de paiement à la capacité financière effective du preneur, rééquilibre le rapport de force contractuel en faveur d’une exécution plus effective des obligations locatives, sans pour autant priver le juge de son pouvoir historique de modulation des clauses pénales excessives.
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, et le droit au maintien dans les lieux consacré par l’article L. 145-28 du même code forment l’arrière-plan protecteur sur lequel se déploient ces sanctions contractuelles. L’économie générale du dispositif tend à préserver la stabilité du fonds de commerce tout en garantissant au bailleur le respect des obligations essentielles du preneur, au premier rang desquelles figure le paiement du loyer. La clause pénale et la clause résolutoire constituent les instruments privilégiés de cette garantie, sous le contrôle renforcé du juge.
L’interdépendance fonctionnelle entre la clause pénale et la clause résolutoire se manifeste avec une netteté particulière lorsque le bailleur entend cumuler les deux sanctions. Dans l’hypothèse où le commandement de payer vise à la fois le loyer impayé, la clause pénale et les frais accessoires, la régularité formelle du commandement conditionne l’efficacité de l’ensemble du dispositif contractuel. La Cour de cassation a rappelé, dans l’arrêt précité du 18 décembre 2025, que le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis du contrat de bail, notamment lorsque celui-ci prévoit que la clause résolutoire s’applique en cas de non-exécution par le preneur de « l’un quelconque de ses engagements stipulés au bail ». Cette formule extensive, souvent désignée en pratique sous le vocable de clause résolutoire « balai », emporte des conséquences significatives quant au périmètre des manquements susceptibles de justifier la résiliation de plein droit.
Par ailleurs, l’articulation entre le droit commun des obligations et le droit spécial des baux commerciaux produit des effets notables sur le terrain de la prescription. La clause pénale, en tant que sanction de l’inexécution d’une obligation contractuelle, est soumise au délai de prescription de droit commun de cinq ans prévu par l’article 2224 du code civil, tandis que l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire s’inscrit dans le délai de prescription biennale applicable aux actions relatives au statut des baux commerciaux. Lorsque le bailleur sollicite cumulativement la résiliation du bail et le paiement d’une clause pénale, il doit être attentif à la computation de ces délais distincts, dont le non-respect est sanctionné par la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
La réforme du 26 mai 2026, en modifiant substantiellement l’article L. 145-41 du code de commerce, s’inscrit dans un mouvement plus large de modernisation du droit des affaires. La mensualisation des loyers et l’encadrement du dépôt de garantie, également introduits par cette loi, participent d’une volonté législative de renforcer la transparence et la prévisibilité des relations locatives commerciales. La condition nouvelle de reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience, pour l’octroi de délais de paiement suspendant les effets de la clause résolutoire, constitue une innovation majeure dont la portée pratique devra être précisée par la jurisprudence à venir. Elle modifie substantiellement l’équilibre antérieur, dans lequel le juge disposait d’une latitude plus grande pour accorder des délais sans exiger du preneur la preuve préalable de sa capacité à honorer simultanément le loyer courant et la dette locative.
Conclusion
La clause pénale dans les baux commerciaux oscille entre deux pôles : la liberté contractuelle, qui autorise les parties à convenir d’une évaluation forfaitaire et anticipée du préjudice résultant de l’inexécution, et l’interventionnisme judiciaire, qui habilite le juge à en modérer le montant lorsqu’il est manifestement excessif. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, illustrée par les arrêts des 8 janvier, 6 février et 18 décembre 2025 ainsi que du 16 janvier 2026, témoigne d’une volonté constante de préciser les critères de qualification de la clause pénale et d’en encadrer le régime. La loi du 26 mai 2026, en renforçant les conditions d’octroi des délais de paiement suspendant les effets de la clause résolutoire, parachève cette construction en subordonnant la clémence judiciaire à la démonstration effective de la solvabilité du preneur. Il en résulte un équilibre renouvelé entre les droits du bailleur, qui dispose désormais d’une garantie plus effective de recouvrement des loyers, et la protection du preneur, qui conserve le bénéfice du pouvoir modérateur du juge face aux clauses pénales excessives. Cette tension entre la liberté contractuelle et l’intervention du juge, loin d’être spécifique au droit des baux commerciaux, y trouve néanmoins un terrain d’élection en raison de la coexistence, au sein de ce statut, de dispositions impératives protectrices du preneur et de mécanismes correcteurs destinés à préserver les intérêts légitimes du bailleur. La qualité de la rédaction contractuelle demeure, en définitive, le premier rempart contre l’insécurité juridique, et l’attention portée à la formulation des clauses pénales comme des clauses résolutoires conditionne directement l’efficacité des garanties stipulées. La réforme du 26 mai 2026, en subordonnant les délais de grâce à la preuve de la solvabilité du preneur, ouvre une ère nouvelle dans la régulation des rapports locatifs commerciaux.
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