La constitution des servitudes par destination
La question de la preuve des signes apparents de servitude revêt une importance déterminante dans le contentieux de la destination du père de famille. Les signes apparents doivent être matériellement constatables par un observateur extérieur au jour de la division du fonds, sans qu’il soit nécessaire de rapporter la preuve d’une intention de l’auteur commun d’établir une servitude. Ainsi, un chemin empierré, une canalisation enterrée avec regard visible ou une ouverture pratiquée dans un mur mitoyen peuvent constituer des signes apparents de nature à fonder la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille. En revanche, les aménagements purement temporaires ou réversibles, ou ceux qui ne présentent pas de lien fonctionnel évident entre les deux fonds, ne sauraient être qualifiés de signes apparents au sens de l’article 694 du code civil.
du père
La portée pratique de cette exigence est renforcée par la circonstance que la preuve de la propriété commune incombe au demandeur à la servitude. Celui-ci doit établir, par tous moyens, l’identité du propriétaire originaire et le fait que la division est intervenue de son fait. La production des titres de propriété successifs, des actes de partage et des documents cadastraux constitue à cet égard un préalable indispensable à toute action en reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille. À défaut de rapporter cette preuve, le demandeur sera débouté de ses prétentions, sans que le juge puisse suppléer sa carence par des considérations d’équité ou d’opportunité.
de famille : exigence de propriété commune et articulation avec la servitude légale de passage
I. Les conditions strictes de la servitude par destination du père de famille
A. L’exigence d’un propriétaire commun au jour de la division des fonds
La servitude par destination du père de famille constitue un mode originaire d’établissement des servitudes, régi par les articles 693 et 694 du code civil. Ce mécanisme permet de consacrer une servitude lorsque deux fonds issus de la division d’une propriété unique présentent un aménagement matériel traduisant une relation de service entre eux. Or, la jurisprudence récente de la troisième chambre civile est venue préciser avec une rigueur croissante les conditions d’application de cette institution séculaire, dont les conséquences pratiques pour les propriétaires et les praticiens du droit immobilier sont considérables.
Cette exigence, pour être d’apparence élémentaire, recouvre des situations juridiques d’une complexité certaine en présence de régimes matrimoniaux ou de structures sociétaires. La dissolution d’une communauté conjugale ou le retrait d’un associé d’une société civile propriétaire du fonds originaire peuvent ainsi constituer des actes de division au sens de l’article 693 du code civil. Il appartient alors au juge de déterminer si ces opérations juridiques réalisent effectivement une division du fonds ayant appartenu au même propriétaire, ou si elles ne font que constater le transfert de droits sociaux ou indivis sans incidence sur la propriété foncière elle-même. La pratique notariale doit, à cet égard, faire preuve d’une vigilance particulière lors de la rédaction des actes de partage, de donation ou d’apport en société, en mentionnant expressément l’existence ou l’absence de signes apparents de servitude entre les parcelles issues de la division.
L’article 693 du code civil pose comme condition première que « les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude ». Cette exigence d’unité de propriété au moment de la division a fait l’objet d’une interprétation particulièrement rigoureuse dans un arrêt de la troisième chambre civile du 27 février 2025, publié au Bulletin, relatif à une donation-partage consentie par des époux à leurs enfants. La Cour de cassation y énonce que « lorsque, par une donation-partage, des époux transmettent à l’un de leurs héritiers un fonds constituant un bien propre de l’un d’eux, et à un autre un fonds constituant un bien commun, aucune servitude par destination du père de famille ne peut être constituée à cette occasion, les biens ainsi transmis n’ayant pas appartenu au même propriétaire et le partage n’ayant donc pas opéré de division d’un même fonds » (Civ. 3ème, 27 février 2025, pourvoi n° 23-10.658, publié au Bulletin).
Cette solution mérite une attention particulière de la part des notaires et des avocats intervenant dans le cadre de transmissions patrimoniales. En effet, lorsque la masse à partager est composée de biens propres à un époux et de biens communs, l’opération de partage ne réalise pas une division d’un fonds unique ayant appartenu au même propriétaire. Par conséquent, les signes apparents de servitude qui existeraient entre les parcelles attribuées aux différents copartageants ne sauraient donner naissance à une servitude par destination du père de famille. La Cour de cassation censure ainsi la tentation d’étendre cette institution au-delà de son domaine strict, rappelant que l’identité du propriétaire originaire constitue une condition substantielle et non une simple formalité.
En sens inverse, lorsque le propriétaire commun est bien identifié et que la division procède effectivement de son fait, les conditions de l’article 693 doivent être appréciées au jour de la division concernant les fonds litigieux. Dans un arrêt de cassation du 18 janvier 2023, publié au Bulletin, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait apprécié les conditions de la servitude par destination du père de famille au regard de la division intervenue le 3 septembre 2004, alors que l’acte du 4 octobre 2002 avait procédé à une première division du fonds et que les parcelles des demandeurs en étaient déjà issues. La Haute juridiction rappelle que « les conditions d’existence d’une servitude par destination du père de famille doivent s’apprécier au jour de la division des fonds concernés » (Civ. 3ème, 18 janvier 2023, pourvoi n° 22-10.019, publié au Bulletin).
Cette précision chronologique est d’une importance pratique considérable. Elle impose au juge comme au praticien d’identifier avec exactitude la date à laquelle la division du fonds originaire est intervenue, et d’en tirer toutes les conséquences quant à l’identité des fonds dominants et servants potentiels. À cet égard, une division antérieure, même partielle, exclut les parcelles déjà séparées du périmètre d’appréciation de la servitude lors des divisions ultérieures.
B. Le signe apparent et l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division
La seconde condition cumulative posée par l’article 694 du code civil réside dans l’existence d’un signe apparent de servitude lors de la division du fonds, assortie de l’absence de stipulation contraire dans l’acte ayant opéré cette division. Ce texte dispose que « si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ».
La nature de la stipulation contraire susceptible de faire obstacle au maintien de la servitude a donné lieu à des précisions jurisprudentielles significatives. Dans l’arrêt du 18 janvier 2023, la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir souverainement déduit qu’une stipulation expresse de l’acte d’échange prévoyant l’absence de servitude sur les parcelles issues de la division « ne constituait pas une simple clause de style et était contraire au maintien d’une servitude de passage par destination du père de famille ». La Haute juridiction rappelle ainsi que « la destination du père de famille ne vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, en présence de signes apparents de la servitude lors de la division d’un fonds, que si l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ».
Dès lors, la qualification de « clause de style » ne saurait être invoquée de manière systématique pour écarter une stipulation claire et non équivoque par laquelle les parties à l’acte de division ont entendu exclure toute servitude. Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement la portée de la stipulation litigieuse au regard des circonstances de l’espèce, sans que la Cour de cassation ne substitue son appréciation à la leur sur ce point. Cette solution confère une sécurité juridique accrue aux actes de division qui, en mentionnant expressément l’absence de servitude, préviennent utilement les contestations ultérieures.
Par ailleurs, le caractère discontinu de la servitude de passage revendiquée constitue un élément déterminant du régime probatoire applicable. Les servitudes discontinues, qui nécessitent le fait actuel de l’homme pour être exercées, ne peuvent s’établir par destination du père de famille que si les signes apparents existent au jour de la division et que l’acte n’y déroge pas. En revanche, les servitudes continues et apparentes peuvent également s’acquérir par prescription trentenaire, ce qui ouvre une voie alternative aux propriétaires qui ne pourraient se prévaloir des conditions strictes des articles 693 et 694.
II. L’articulation avec la servitude légale de passage pour cause d’enclave
A. La notion d’usage normal du fonds comme condition de la reconnaissance de l’enclave
Lorsque les conditions de la servitude par destination du père de famille ne sont pas réunies, le propriétaire d’un fonds privé d’issue suffisante sur la voie publique peut se prévaloir de la servitude légale de passage instituée par l’article 682 du code civil. Ce texte dispose que « le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n’a sur la voie publique aucune issue, ou qu’une issue insuffisante, soit pour l’exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d’opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds ».
La jurisprudence a précisé que l’état d’enclave doit être apprécié au regard de l’usage normal du fonds, et non des seules commodités personnelles de son propriétaire. Dans un arrêt du 5 mars 2026, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande de reconnaissance d’une servitude de passage au motif que l’enclave avait été causée par le propriétaire lui-même, en raison d’un projet d’aménagement portant l’effectif d’un établissement de 50 à 190 personnes. La Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir recherché « si le projet d’aménagement des lots de copropriété correspondait à un usage normal du fonds » (Civ. 3ème, 5 mars 2026, pourvoi n° 24-20.434).
Cette décision s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante selon laquelle l’enclave résultant d’une utilisation normale du fonds ouvre droit au bénéfice de la servitude légale, quand bien même le propriétaire serait à l’origine de la situation. En conséquence, la notion d’usage normal constitue le critère central d’appréciation du caractère volontaire ou non de l’enclave, et les juges du fond ne peuvent se dispenser de cette recherche sans priver leur décision de base légale. Par ailleurs, l’augmentation des exigences réglementaires de sécurité, notamment en matière d’établissements recevant du public, peut légitimer l’ouverture d’un passage supplémentaire dès lors que l’issue existante devient insuffisante au regard de la destination normale du fonds.
Cette jurisprudence présente un intérêt particulier pour les ensembles immobiliers complexes, et notamment les immeubles en copropriété dont les activités évoluent dans le temps. L’arrêt du 5 mars 2026 illustre la nécessité d’une analyse concrète de la situation du fonds, indépendamment de toute considération subjective tenant au comportement du propriétaire. Dès lors, le syndicat des copropriétaires ou le copropriétaire agissant pour le compte de la collectivité peut utilement revendiquer un passage lorsque l’évolution de l’usage des parties privatives rend l’accès existant insuffisant pour assurer la desserte complète du fonds au sens de l’article 682.
L’appréciation de l’assiette du passage constitue un autre enjeu majeur du contentieux des servitudes légales. L’article 683 du code civil précise que le passage doit être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique, tout en devant être fixé dans l’endroit le moins dommageable pour le propriétaire du fonds servant. Cette double exigence implique pour le juge de concilier des impératifs potentiellement contradictoires, en tenant compte de la configuration des lieux, de la nature des cultures ou des constructions existantes et des besoins spécifiques du fonds dominant. Dans les zones urbaines denses et les lotissements, la fixation de l’assiette du passage peut donner lieu à des expertises judiciaires complexes, mobilisant géomètres-experts et architectes pour déterminer le tracé le plus approprié.
B. Les limites de la servitude légale face à la simple commodité et l’indemnisation du propriétaire du fonds servant
La servitude légale de passage ne saurait être détournée de sa finalité pour satisfaire de simples convenances personnelles. Dans l’arrêt publié du 27 février 2025, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant refusé de reconnaître l’état d’enclave d’un garage qui disposait d’un accès automobile par la voie publique via la cour de la propriété, mais dont l’accès direct n’était possible que par le fonds voisin. La Haute juridiction approuve les juges du fond d’avoir « fait ressortir que le passage revendiqué pour accéder directement au garage situé à l’arrière de la parcelle relevait d’une simple commodité » et d’en avoir « exactement déduit que ce fonds n’était pas enclavé ».
Cette solution rappelle que l’enclave doit être caractérisée par une impossibilité ou une insuffisance réelle de l’accès à la voie publique, et non par le seul inconvénient ou la moindre commodité du passage existant. Le propriétaire qui dispose d’un accès, fût-il indirect, ne peut prétendre au bénéfice de la servitude légale au seul motif qu’un autre accès serait plus pratique ou plus direct. La Cour de cassation maintient ainsi une distinction nette entre l’enclave juridique, qui seule justifie l’atteinte au droit de propriété du voisin, et la simple gêne dans l’exploitation du fonds.
Lorsque la servitude légale est effectivement reconnue, le propriétaire du fonds servant a droit à une indemnité proportionnée au dommage qu’il subit, conformément aux dispositions de l’article 682 in fine du code civil. Cette indemnité doit être appréciée au regard de la dépréciation du fonds servant, de la gêne occasionnée et de la perte de jouissance qui en résulte. À cet égard, la jurisprudence admet que le juge peut fixer l’assiette du passage en tenant compte de l’ensemble des circonstances, notamment de la configuration des lieux et de l’usage auquel le fonds dominant est destiné.
En pratique, le notaire et l’avocat intervenant dans le cadre d’une vente ou d’un partage successoral doivent porter une attention particulière à la situation des fonds au regard des articles 682 et suivants du code civil. L’absence d’issue suffisante sur la voie publique, qu’elle résulte de la configuration naturelle des lieux ou d’une division volontaire, doit être signalée aux parties et, le cas échéant, régularisée par la constitution conventionnelle d’une servitude de passage. À défaut, le risque de contentieux est substantiel, et le coût de l’indemnité susceptible d’être allouée au propriétaire du fonds servant peut s’avérer considérable.
Il en résulte, pour les praticiens du droit immobilier, une obligation de conseil renforcée lors de toute opération portant sur des fonds susceptibles d’être enclavés ou grevés de servitudes par destination du père de famille. La consultation des documents cadastraux, des titres de propriété antérieurs et des actes de partage ou de donation successifs permet d’identifier les risques de contentieux et de proposer aux parties des solutions préventives, telles que la constitution conventionnelle d’une servitude ou l’insertion de clauses de garantie dans l’acte de vente. À cet égard, le recours à un avocat en droit immobilier permet de sécuriser les transactions et d’anticiper les conséquences contentieuses des divisions foncières.
Par ailleurs, l’interaction entre les règles du code civil et les dispositions du code rural et de la pêche maritime en matière de chemins d’exploitation ne doit pas être négligée. Dans l’arrêt du 18 janvier 2023, la Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel pour avoir écarté l’existence d’un chemin d’exploitation au sens de l’article L. 162-1 du code rural et de la pêche maritime par des motifs impropres, en se fondant sur l’absence de connaissance du tracé complet du chemin plutôt que sur les caractéristiques propres de la portion litigieuse. Cette solution rappelle que le régime des chemins d’exploitation, qui confère un droit d’usage à l’ensemble des propriétaires riverains, constitue une alternative ou un complément utile aux servitudes de droit civil pour la desserte des fonds ruraux.
Enfin, il convient de souligner que l’évolution des besoins des fonds dans le temps peut justifier l’extension ou la modification de l’assiette de la servitude de passage, conformément aux dispositions de l’article 685-1 du code civil, qui prévoit que l’assiette et le mode d’exercice de la servitude peuvent être modifiés lorsque les circonstances qui ont présidé à sa fixation ont changé. Cette disposition trouve à s’appliquer aussi bien aux servitudes conventionnelles qu’aux servitudes légales, sous réserve que la modification n’aggrave pas la situation du fonds servant.
Conclusion
La constitution des servitudes par destination du père de famille demeure soumise à des conditions rigoureuses que la Cour de cassation ne cesse de rappeler avec une constance remarquable. L’exigence d’un propriétaire commun au jour de la division, la présence de signes apparents et l’absence de stipulation contraire dans l’acte de division constituent les trois piliers de cette institution séculaire. Les arrêts rendus par la troisième chambre civile entre 2023 et 2026 confirment que la Haute juridiction entend maintenir un équilibre subtil entre la protection du droit de propriété et la reconnaissance des servitudes nécessaires à l’exploitation normale des fonds. En complément, la servitude légale de passage pour cause d’enclave offre une voie de secours aux propriétaires qui ne pourraient se prévaloir des conditions de l’article 693, à condition de démontrer, non une simple commodité, mais une réelle insuffisance de l’accès à la voie publique pour l’usage normal du fonds.
La délimitation précise de la frontière entre servitude par destination du père de famille et servitude légale de passage pour cause d’enclave constitue, en définitive, l’un des enjeux centraux du droit des biens contemporain. La Cour de cassation, par un contrôle rigoureux de la motivation des juges du fond, garantit la cohérence de ces deux régimes et préserve l’équilibre entre les droits concurrents des propriétaires voisins. Les praticiens sont invités à intégrer ces exigences dans leur analyse préventive des situations de division foncière, afin de prévenir les contentieux dont le coût et la durée peuvent s’avérer disproportionnés au regard des enjeux patrimoniaux en cause.
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