I. Le cadre légal de la cession du bail commercial : entre liberté contractuelle et ordre public de protection
A. L’interdiction des clauses faisant obstacle à la cession du bail commercial
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, institue un régime d’ordre public de protection dont le preneur à bail commercial constitue le bénéficiaire principal. La propriété commerciale, entendue comme le droit au renouvellement du bail ou, à défaut, au versement d’une indemnité d’éviction, s’accompagne d’un corollaire essentiel : la faculté pour le preneur de transmettre son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. L’article L. 145-16 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, dispose que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». Cette disposition impérative interdit donc toute clause qui priverait le preneur de la possibilité de transmettre le droit au bail avec le fonds de commerce, la cession du bail constituant un accessoire indispensable de la cession du fonds lui-même.
Par ailleurs, le deuxième alinéa de ce même article étend la protection légale aux opérations de restructuration des sociétés. En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif, « la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission (…) sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». Le législateur a ainsi entendu neutraliser les clauses contractuelles qui, en subordonnant la cession à l’agrément préalable et écrit du bailleur, pourraient entraver la transmission de l’entreprise. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt rendu le 16 novembre 2023, que les parties à un bail commercial peuvent certes subordonner la cession du droit au bail à l’accord du bailleur, mais que « le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). La Cour de cassation censure ainsi les décisions des juges du fond qui omettent de vérifier si le bailleur a effectivement donné son agrément écrit à la cession lorsque l’autorisation judiciaire de cession a été limitée à des bénéficiaires nommément désignés. La haute juridiction a également rappelé, dans un arrêt du 4 juillet 2024, que la cession du droit au bail, distincte de la cession du fonds de commerce, doit être distinguée de la sous-location et que les conditions de l’article L. 145-31 du Code de commerce ne s’appliquent pas à la cession du bail (Cass. 3e civ., 4 juill. 2024, n° 23-13.822, FS-B). Cette distinction, fondamentale pour la pratique notariale, éclaire les obligations respectives du cédant et du cessionnaire dans l’opération de transmission du bail.
L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa version en vigueur depuis le 28 mai 2026 issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, complète le dispositif en réputant non écrits les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions protectrices du statut. Désormais, cette liste vise expressément les articles L. 145-32-1 relatif à la mensualisation du loyer, L. 145-37 à L. 145-41, et L. 145-47 à L. 145-54. La combinaison des articles L. 145-15 et L. 145-16 produit ainsi un effet de verrouillage normatif qui interdit au bailleur de contourner, par la voie contractuelle, les prérogatives que le statut confère au preneur dans le cadre de la cession de son bail.
B. L’encadrement de la solidarité du cédant : information du bailleur et limitation temporelle
Si la cession du bail commercial ne peut être entravée par des clauses restrictives, le législateur a néanmoins organisé la protection du bailleur en aménageant le mécanisme de la garantie solidaire du cédant. L’article L. 145-16-1 du Code de commerce, introduit par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 dite loi Pinel, impose au bailleur une obligation d’information à la charge du bailleur : « Si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Cette disposition, dont la finalité est de permettre au cédant d’être alerté rapidement des défaillances du cessionnaire, constitue une obligation légale sanctionnée par l’inopposabilité au cédant des sommes échues qui ne lui auraient pas été dénoncées dans le délai imparti.
En complément de cette obligation d’information, l’article L. 145-16-2 du même code circonscrit la durée de la garantie du cédant : « Si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Ce plafonnement temporel de trois années, qui constitue une exception au principe de la liberté contractuelle, traduit la volonté du législateur d’éviter que le cédant ne demeure indéfiniment tenu des dettes du cessionnaire. La règle est d’ordre public et s’impose aux parties quelle que soit la rédaction de la clause de garantie stipulée au contrat. En conséquence, toute clause qui étendrait la garantie du cédant au-delà du délai triennal est réputée non écrite pour la période excédant cette limite. Ce dispositif, articulé avec l’obligation d’information mensuelle du bailleur, constitue un équilibre original entre la protection du bailleur, qui conserve un débiteur solvable en cas de défaillance du cessionnaire pendant trois ans, et la sécurité juridique du cédant, qui sait que son engagement est temporellement borné.
La Cour de cassation a eu l’occasion de sanctionner, dans un arrêt du 14 décembre 2023, le défaut de réponse des juges du fond aux conclusions d’une société bailleresse qui invoquait la clause de garantie solidaire stipulée à l’article 10.2 du contrat de bail. La troisième chambre civile a cassé l’arrêt d’appel au visa de l’article 455 du code de procédure civile, en relevant que la cour d’appel avait « laissé sans réponse les conclusions de la SCI qui soutenait qu’en application de l’article 10.2 du contrat, en cas de cession du bail, le preneur restait garant conjointement et solidairement avec son cessionnaire pour l’entière exécution des charges et conditions du bail jusqu’à la fin de la période triennale suivant celle en cours au moment de la cession » (Cass. 3e civ., 14 déc. 2023, n° 22-11.152). Cet arrêt illustre l’importance procédurale de l’examen du mécanisme de solidarité dans le contentieux de la cession du bail commercial. Par ailleurs, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 6 novembre 2025, que les clauses qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement du preneur sont réputées non écrites « quelle qu’en soit la forme », y compris lorsqu’elles prennent la forme d’une clause résolutoire stipulant un délai inférieur à un mois pour régulariser un impayé de loyer (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, FS-B). Cette sanction du réputé non écrit, qui s’applique de plein droit et peut être invoquée en tout état de cause, y compris pour la première fois devant la Cour de cassation, confirme la nature impérative des dispositions protectrices du statut.
II. La mise en œuvre jurisprudentielle de la garantie solidaire : étendue et interactions avec les autres mécanismes du statut
A. La portée de la transaction entre le bailleur et le cessionnaire à l’égard du cédant garant
L’une des questions les plus délicates soulevées par le mécanisme de la solidarité du cédant concerne l’opposabilité au garant des actes conclus entre le bailleur, créancier commun, et le cessionnaire, débiteur principal. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a apporté une réponse d’une grande portée doctrinale dans un arrêt publié au Bulletin du 6 novembre 2025. La Cour y énonce que « si la transaction est un contrat qui ne peut produire d’effet qu’entre les parties qui l’ont conclue et qu’à ce titre, un tiers ne peut se prévaloir de ses effets, elle constitue pour lui un fait juridique, de sorte que le tiers codébiteur solidaire peut invoquer les engagements contenus dans la transaction intervenue entre le créancier commun et l’un de ses coobligés, dès lors qu’il en résulte pour ce dernier un avantage dont il peut lui-même bénéficier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 24-10.745, FS-B).
Dans cette espèce, un bail commercial avait été consenti le 10 septembre 1999 puis renouvelé en 2011 et 2013 au profit d’une société preneuse, laquelle avait cédé son fonds de commerce le 28 décembre 2018 avec engagement de garantie solidaire. La bailleresse avait assigné la société garante en paiement des loyers dus au 27 février 2020 par le cessionnaire défaillant. Or, le 3 mai 2021, la bailleresse et la société cessionnaire avaient conclu un protocole transactionnel par lequel la première renonçait à « tout paiement de loyer entre ses mains, pour toutes les périodes antérieures à la signature du présent protocole » moyennant le paiement d’une somme déterminée. La cour d’appel de Paris avait refusé de faire bénéficier la garante de cette transaction, estimant que celle-ci ne faisait obstacle qu’à l’introduction d’une action entre les parties au protocole, « à l’exclusion de toute action introduite à l’encontre d’une personne tiers au protocole ». La Cour de cassation a censuré cette analyse pour défaut de base légale, imposant au juge du fond de rechercher si le créancier n’avait pas consenti au débiteur principal un avantage dont le codébiteur solidaire pouvait se prévaloir.
Cette solution, fondée sur les articles 1199, 1200, 1315 et 2051 du Code civil dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, consacre l’opposabilité de la transaction au codébiteur solidaire non pas en tant que contrat — ce que prohibe l’effet relatif des conventions — mais en tant que fait juridique dont le garant peut tirer avantage. Par cette distinction subtile entre l’effet obligatoire du contrat et sa valeur probatoire de fait juridique, la Cour de cassation renforce considérablement la protection du cédant garant, qui pourra désormais opposer au bailleur les remises de dettes ou les abandons de loyers consentis au cessionnaire dans le cadre d’une transaction. Cette solution consacre un infléchissement notable de la jurisprudence antérieure qui cantonnait les effets de la transaction aux seules parties contractantes, au détriment du garant solidaire. En étendant à ce dernier le bénéfice des avantages consentis au débiteur principal par la transaction, la Cour de cassation aligne le régime de la solidarité passive sur la fonction économique de la garantie, qui est de couvrir la défaillance du débiteur principal et non d’exposer le garant à une aggravation de sa situation par les actes unilatéraux du créancier.
B. L’articulation du régime de solidarité avec la clause résolutoire et la réforme du 26 mai 2026
Le régime de la solidarité du cédant ne saurait être appréhendé isolément, tant il s’articule avec les autres mécanismes protecteurs du statut des baux commerciaux, au premier rang desquels figure la clause résolutoire. L’article L. 145-41 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, a été substantiellement modifié pour subordonner l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire « à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Ce nouveau critère de capacité financière, qualifié de « verrou de solvabilité » par la doctrine, modifie l’équilibre entre les parties en renforçant la position du bailleur dans la procédure de suspension de la clause résolutoire.
En conséquence, lorsqu’un cédant est poursuivi en sa qualité de garant solidaire pour des loyers impayés par le cessionnaire, la question de l’application de l’article L. 145-41 se pose en termes renouvelés. Le cédant, bien que n’étant plus titulaire du bail, peut-il se prévaloir des dispositions protectrices de ce texte, notamment des délais de grâce prévus à l’article 1343-5 du Code civil ? La réponse dépend de la qualification de son obligation. Si la garantie du cédant est analysée comme une obligation autonome de cautionnement, le garant devrait pouvoir bénéficier des délais de paiement de droit commun, indépendamment des conditions spécifiques posées par l’article L. 145-41. En revanche, si cette garantie est rattachée au contrat de bail lui-même, le critère de capacité financière pourrait lui être opposé par le bailleur.
Par ailleurs, l’obligation continue de délivrance conforme du bailleur, dont la troisième chambre civile a consacré le principe dans une série d’arrêts publiés au Bulletin en 2025 et 2026 (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-19.292, FS-B ; Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-18.372), peut également interférer avec l’action en garantie du bailleur contre le cédant. En effet, si le cessionnaire a cessé de payer ses loyers en raison d’un manquement du bailleur à son obligation de délivrance, le cédant garant devrait pouvoir opposer au bailleur l’exception d’inexécution, conformément à l’article 1219 du Code civil, dont la Cour de cassation a précisé que le juge doit vérifier le bien-fondé avant de constater l’acquisition de la clause résolutoire (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, FS-B).
L’articulation entre le régime de solidarité du cédant et la clause résolutoire réformée soulève également la question de la renonciation du bailleur à se prévaloir de la garantie. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 5 mars 2026, que le droit de préférence du locataire commercial en cas de vente du local loué, prévu par l’article L. 145-46-1 du Code de commerce, s’articule avec le régime de la cession du bail, notamment lorsque le bailleur entend vendre l’immeuble à un tiers sans en informer le preneur. La haute juridiction a considéré que « le droit de préemption du locataire commercial en cas de vente du local loué par le bailleur-propriétaire n’est exclu qu’en cas notamment de cession globale de l’immeuble » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-19.292, FS-B). Cette solution, combinée avec le régime de la garantie solidaire limitée à trois ans, dessine un équilibre complexe entre la protection du preneur cédant, la sécurité du bailleur et la préservation de la valeur du fonds de commerce.
Dès lors, la réforme du 26 mai 2026, en modifiant les conditions de suspension de la clause résolutoire, invite à une relecture globale des mécanismes de solidarité dans la cession du bail commercial. Le praticien devra désormais porter une attention particulière à la rédaction des clauses de garantie solidaire, en veillant à ce qu’elles respectent le double impératif de limitation temporelle posé par l’article L. 145-16-2 et d’information mensuelle imposé par l’article L. 145-16-1. Il devra également anticiper les interactions entre la garantie du cédant et les nouveaux critères de suspension de la clause résolutoire, afin d’éviter que le cédant ne se trouve privé des moyens de défense que le statut des baux commerciaux réserve au preneur en titre.
En toute hypothèse, la nullité absolue qui frappe les baux consentis sur le domaine public sans autorisation régulière, que la Cour de cassation a rappelée dans un arrêt du 21 mai 2026 (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.785), prive de toute efficacité les clauses de garantie solidaire qui y seraient attachées, la nullité du contrat principal emportant celle des accessoires. Cette jurisprudence rappelle, s’il en était besoin, que la solidarité du cédant n’existe qu’à la condition d’un bail commercial valablement formé. La troisième chambre civile a également jugé, dans un arrêt du 25 juin 2026, que la rétractation par le bailleur de son offre de vente avant l’acceptation du preneur, bien que ne mettant pas en œuvre le droit de préférence de l’article L. 145-46-1, n’est pas fautive et n’ouvre pas droit à des dommages et intérêts au profit du preneur évincé, la Cour précisant que la combinaison des articles 1113 et 1116 du Code civil et de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce impose une lecture coordonnée du droit commun des contrats et du droit spécial des baux commerciaux (Cass. 3e civ., 25 juin 2026, n° 24-14.360, FS-B).
Conclusion
Le dispositif légal des articles L. 145-16 à L. 145-16-2 du Code de commerce, conjugué à l’action interprétative de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, a profondément renouvelé l’équilibre de la cession du bail commercial. D’un côté, les clauses restrictives de cession sont réputées non écrites, le preneur conservant la faculté de transmettre son droit au bail avec le fonds de commerce, sous réserve d’un agrément du bailleur qui ne saurait être arbitrairement refusé. De l’autre, le bailleur bénéficie d’une garantie solidaire du cédant, mais celle-ci est strictement encadrée : information mensuelle du cédant en cas de défaut de paiement du cessionnaire, limitation de la garantie à trois années à compter de la cession, et opposabilité au garant des avantages consentis par le bailleur au débiteur principal dans le cadre d’une transaction. La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, en introduisant un critère de capacité financière pour la suspension de la clause résolutoire, ajoute une dimension supplémentaire à cette architecture, dont les implications pratiques pour le cédant garant devront être précisées par la jurisprudence à venir. L’office du juge dans l’appréciation de la capacité du preneur à régler la dette locative, combiné au plafonnement triennal de la garantie du cédant, constitue un terrain d’évolution doctrinale que les prochains arrêts de la troisième chambre civile ne manqueront pas d’éclairer.
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