I. L’affirmation d’une incompatibilité sanctionnée par une nullité étendue
A. Le fondement de l’incompatibilité : l’indépendance du commissaire aux apports
Le commissaire aux apports occupe une fonction essentielle dans le droit des sociétés, dont la mission consiste à apprécier, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers consentis à l’occasion d’une opération sur le capital social. Cette mission, prévue par l’article L. 225-147 du code de commerce, est encadrée par des règles déontologiques strictes destinées à garantir l’indépendance de son titulaire. Or la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt rendu le 28 mai 2026, est venue préciser avec une rigueur remarquable les conséquences de la méconnaissance de ces règles, en étendant le périmètre de la nullité bien au-delà de ce que la pratique antérieure pouvait laisser présumer.
L’affaire soumise à la Haute juridiction concernait une opération d’augmentation de capital d’une société par actions simplifiée par apport en nature de parts sociales. Le commissaire aux apports désigné pour cette opération était le dirigeant de la société d’expertise-comptable qui avait précédemment accompli une mission d’expertise comptable pour le compte de la société dont les titres étaient apportés. La société bénéficiaire de l’apport, ayant découvert ultérieurement que les comptes ayant servi de base à la valorisation des parts étaient irréguliers, a engagé une action en responsabilité contre le commissaire aux apports. Celui-ci lui a opposé la prescription annale de l’action, stipulée dans la lettre de mission. La société bénéficiaire a alors poursuivi l’annulation de cette lettre de mission.
La Cour de cassation, dans son arrêt du 28 mai 2026 (pourvoi n° 25-13.211, Publié au Bulletin), énonce un principe dont la formulation mérite d’être citée intégralement : « Il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle. » La chambre commerciale ajoute immédiatement une précision déterminante : « Il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société. »
Par cette décision, la chambre commerciale consacre une conception rigoureuse de l’indépendance du commissaire aux apports, qui ne saurait se réduire à une simple exigence déontologique dépourvue de sanction civile. L’article L. 821-31 du code de commerce, anciennement codifié à l’article L. 822-11-3, dispose que le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité pour laquelle il exerce une mission. Le code de déontologie de la profession définit les liens personnels, financiers et professionnels, concomitants ou antérieurs à la mission, incompatibles avec l’exercice de celle-ci. En l’espèce, l’accomplissement préalable d’une mission d’expertise comptable pour la société dont les titres étaient apportés caractérisait une situation d’incompatibilité manifeste, le commissaire aux apports se trouvant dans l’impossibilité d’apprécier la valeur de ces mêmes titres avec l’objectivité requise.
A cet égard, la solution retenue par la chambre commerciale s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui érige l’indépendance en principe cardinal du commissariat aux comptes et du commissariat aux apports, ainsi que l’illustrait déjà l’arrêt du 24 janvier 2024 (pourvoi n° 22-12.340, Publié au Bulletin), par lequel la Cour de cassation avait jugé que la seule introduction d’une action en responsabilité contre un commissaire aux comptes ne constitue pas un empêchement justifiant son relèvement. La consécration législative de cette exigence d’indépendance, renforcée par l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 portant réforme du commissariat aux comptes, trouve ainsi dans l’arrêt du 28 mai 2026 une application particulièrement éclatante.
B. L’extension inédite de la nullité à la lettre de mission
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’extension de la sanction de la nullité à la lettre de mission elle-même. La chambre commerciale affirme en effet, dans un attendu d’une concision exemplaire, que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même ». Cette solution constitue une innovation majeure dans le paysage du droit des sociétés, en ce qu’elle permet de neutraliser les stipulations contractuelles insérées dans la lettre de mission lorsque le commissaire aux apports a accepté sa désignation en méconnaissance des incompatibilités légales auxquelles il était soumis.
En l’espèce, la lettre de mission contenait une clause réduisant à un an le délai de prescription de l’action en responsabilité susceptible d’être engagée contre le commissaire aux apports. La nullité de cette lettre a eu pour effet de rendre cette clause inopposable à la société bénéficiaire de l’apport, permettant ainsi à cette dernière d’agir en responsabilité nonobstant l’expiration du délai contractuel. La Cour de cassation approuve la cour d’appel de Toulouse d’avoir déduit de la situation d’incompatibilité que « la lettre de mission par laquelle il s’est engagé à effectuer cette mission, en contravention avec les incompatibilités auxquelles il était soumis, encourt la nullité ».
Cette solution s’écarte de la conception traditionnelle qui cantonnait la sanction de l’incompatibilité du commissaire aux apports à la seule annulation des délibérations sociales prises au vu de son rapport, sans affecter le contrat de mission lui-même. Le pourvoi soutenait d’ailleurs que les règles de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres de la profession, sont uniquement assorties de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas, à elles seules, la nullité des contrats conclus en infraction à leurs dispositions. La chambre commerciale rejette cette argumentation, consacrant ainsi le caractère d’ordre public de la nullité encourue, qui frappe non seulement les actes sociaux mais également l’acte juridique par lequel le commissaire s’est engagé à accomplir la mission irrégulièrement acceptée.
Des lors, l’arrêt du 28 mai 2026 opère un double élargissement du périmètre de la nullité : il confirme, d’une part, que l’incompatibilité du commissaire aux apports entraîne la nullité des délibérations de l’assemblée générale ayant approuvé l’apport sur la base de son rapport, et il étend, d’autre part, cette nullité au contrat de mission lui-même, privant ainsi le commissaire défaillant de la protection contractuelle qu’il avait tenté de se ménager. Cette solution, qui repose sur une combinaison inédite des textes applicables au commissariat aux apports et aux sociétés par actions simplifiées, témoigne de la volonté de la Haute juridiction de renforcer l’effectivité des règles d’incompatibilité en les assortissant d’une sanction civile dissuasive et cohérente.
II. L’articulation du régime des nullités avec le droit commun des sociétés
A. La distinction des nullités selon la nature de l’assemblée
L’arrêt du 28 mai 2026 ne saurait être pleinement compris sans le replacer dans la perspective plus large du régime des nullités en droit des sociétés, dont la chambre commerciale a entrepris, au cours des dernières années, une clarification d’ensemble. Cette clarification s’articule autour d’une distinction fondamentale entre les nullités affectant les délibérations des assemblées générales ordinaires et celles des assemblées générales extraordinaires, distinction qui détermine le périmètre d’application des textes spéciaux relatifs au commissariat aux comptes et au commissariat aux apports.
Par un arrêt du 11 mars 2026 (pourvoi n° 24-16.260, Publié au Bulletin), la chambre commerciale a posé une règle d’une portée considérable : « Il résulte de la combinaison des articles L. 821-5 et L. 821-40 du code de commerce, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, applicable au litige, qu’une délibération d’assemblée générale extraordinaire ne peut être annulée sur le fondement du premier de ces textes en raison de l’absence de désignation ou de la désignation irrégulière d’un commissaire aux comptes titulaire. » Cette solution, qui limite la nullité aux seules délibérations des assemblées générales ordinaires, repose sur une interprétation stricte du champ d’application des textes spéciaux relatifs au commissariat aux comptes.
En conséquence, le régime des nullités se déploie selon une double logique. En matière de délibérations d’assemblée générale ordinaire, l’absence de désignation régulière d’un commissaire aux comptes titulaire est sanctionnée par une nullité d’ordre public, ainsi que l’avait jugé le précédent du 21 juin 2023 (pourvoi n° 21-19.985, Publié au Bulletin), aux termes duquel « la nullité des délibérations de l’assemblée générale ordinaire ne peut être prononcée, sur le fondement de l’article L. 820-3-1 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, qu’en l’absence de désignation ou en cas de désignation irrégulière de commissaires aux comptes titulaires ». En matière de délibérations d’assemblée générale extraordinaire, en revanche, le défaut de commissaire aux comptes n’est pas, par lui-même, de nature à entraîner l’annulation de la délibération, la loi ne prévoyant une telle sanction que pour les décisions relevant de la compétence de l’assemblée ordinaire.
Par ailleurs, cette distinction a des implications pratiques considérables pour les praticiens du droit des sociétés, qui doivent désormais apprécier avec précision la nature de l’assemblée au sein de laquelle une décision est adoptée avant d’invoquer la nullité pour irrégularité dans la désignation du commissaire aux comptes. L’arrêt du 11 mars 2026 invite ainsi à une vigilance accrue dans la rédaction des statuts, qui peuvent, en attribuant certaines compétences à l’assemblée extraordinaire plutôt qu’à l’assemblée ordinaire, déterminer indirectement le régime de nullité applicable aux délibérations correspondantes.
B. La cohérence retrouvée du droit des nullités en droit des sociétés
Au-delà de la distinction entre assemblées ordinaires et extraordinaires, l’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation du droit des nullités en droit des sociétés, dont l’article 1844-10 du code civil constitue la pierre angulaire. Ce texte dispose que « la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général », et que « sauf si la loi en dispose autrement, la violation des statuts ne constitue pas une cause de nullité ». Ce principe de limitation des nullités, auquel la réforme opérée par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 a apporté des aménagements significatifs, constitue le cadre général dans lequel s’inscrivent les solutions dégagées par la chambre commerciale.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 11 février 2026, dit Larzul 3 (pourvoi n° 24-18.524, Publié au Bulletin), a précisé que « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, est une nullité absolue » et que « la nullité ne peut être prononcée que si l’irrégularité a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision ». Par cette décision, la Haute juridiction a rappelé que la sanction de la nullité, même absolue, n’est pas automatique et doit être appréciée au regard de l’influence concrète de l’irrégularité sur le processus décisionnel. Cet arrêt a également jugé que « la régularisation ne fait obstacle au prononcé de la nullité que si elle intervient avant que le tribunal statue sur le fond en première instance », précisant ainsi le régime temporel de la régularisation des actes sociaux.
L’économie générale de ces décisions révèle une construction jurisprudentielle cohérente, qui s’efforce de concilier deux impératifs potentiellement antagonistes : la protection des associés et des tiers, qui justifie le prononcé de nullités lorsque les règles protectrices de l’indépendance du commissaire aux comptes ou du commissaire aux apports ont été méconnues, et la sécurité juridique, qui commande de ne pas fragiliser excessivement les actes sociaux en multipliant les causes de nullité. L’arrêt du 28 mai 2026 illustre cette tension en étendant la nullité à la lettre de mission lorsque l’incompatibilité est avérée, tout en rappelant, par le jeu combiné des textes, que cette nullité trouve son fondement dans la violation de dispositions impératives du code de commerce et non dans la seule méconnaissance des règles déontologiques.
A cet égard, la solution retenue par la chambre commerciale dans l’arrêt du 28 mai 2026 se distingue nettement de celle dégagée dans l’arrêt du 21 juin 2023, qui avait limité la nullité pour défaut de commissaire aux comptes aux seules hypothèses d’absence ou d’irrégularité affectant le commissaire titulaire, à l’exclusion du commissaire suppléant. La chambre commerciale avait en effet jugé que « le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes suppléant n’a pas pour effet de priver les actionnaires ou les associés de la protection que ces textes leur accorde », dès lors qu’un commissaire titulaire a été régulièrement désigné. L’arrêt du 28 mai 2026, en revanche, sanctionne l’incompatibilité du commissaire aux apports par une nullité étendue, sans distinguer selon que l’irrégularité porte sur le seul périmètre de la désignation ou sur la substance même de la mission confiée au commissaire.
En définitive, l’arrêt du 28 mai 2026 constitue une contribution décisive à l’édifice du droit des nullités en droit des sociétés, dont il parachève la construction en étendant la sanction de l’incompatibilité au-delà des délibérations sociales, jusqu’à l’acte contractuel par lequel le commissaire aux apports s’est engagé à accomplir sa mission. Cette extension, qui trouve son fondement dans la combinaison des articles L. 225-149-3, L. 225-147, L. 227-1 et L. 821-31 du code de commerce, témoigne de la volonté de la Haute juridiction d’assurer l’effectivité des règles d’incompatibilité en privant le professionnel défaillant de toute possibilité de se prévaloir des stipulations contractuelles de la lettre de mission pour échapper aux conséquences de son manquement.
Par ailleurs, la décision commentée invite les praticiens à une vigilance renouvelée dans la désignation des commissaires aux apports, en vérifiant systématiquement l’absence de tout lien antérieur entre le commissaire désigné et les parties à l’opération d’apport, y compris au titre de missions d’expertise comptable accomplies avant la désignation. La nullité encourue, dont la chambre commerciale rappelle qu’elle est d’ordre public et qu’elle n’est pas régularisable, emporte des conséquences d’une particulière gravité : elle affecte non seulement les délibérations sociales prises au vu du rapport irrégulier, mais également le contrat de mission lui-même, privant ainsi d’efficacité toute clause ayant pour objet ou pour effet de limiter la responsabilité du commissaire aux apports ou d’abréger le délai de prescription de l’action en responsabilité.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026, promis à la plus large diffusion, opère une clarification attendue et une extension remarquable du périmètre des nullités applicables en matière de commissariat aux apports. En consacrant l’incompatibilité du commissaire aux apports ayant accompli une mission d’expertise comptable antérieure pour la société dont les titres sont apportés, et en étendant la nullité des délibérations à la lettre de mission elle-même, la Haute juridiction dote les praticiens d’un instrument d’une redoutable efficacité pour sanctionner les manquements à l’indépendance. Cette solution, qui s’articule avec la distinction désormais établie entre les nullités affectant les assemblées ordinaires et extraordinaires, contribue à la construction d’un droit des nullités à la fois rigoureux et cohérent, dont l’article 1844-10 du code civil constitue le socle indépassable. L’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit ainsi dans la lignée des grandes décisions par lesquelles la chambre commerciale a entrepris, depuis l’arrêt Larzul 3 du 11 février 2026 et l’arrêt du 11 mars 2026, de redessiner les contours du régime des nullités en droit des sociétés, au service d’une exigence renouvelée de protection des associés et des tiers.
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