I. La qualification de la clause pénale : un préalable soumis au contrôle de la Cour de cassation
La clause pénale figure parmi les mécanismes contractuels les plus usités dans la vie des affaires contemporaine. Qu’elle sanctionne le non-respect d’un préavis de résiliation, la violation d’une obligation de non-concurrence ou l’inexécution d’une obligation de paiement, elle constitue pour le créancier un instrument de prévisibilité du préjudice et, pour le débiteur, une incitation puissante à l’exécution de ses engagements. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série de décisions remarquées rendues entre 2023 et 2026, a précisé les contours de la qualification et du régime de cette stipulation dans le contentieux des affaires, apportant aux praticiens des clarifications bienvenues sur l’étendue des pouvoirs du juge consulaire.
A. Les critères cumulatifs de la qualification
La clause pénale se définit traditionnellement comme la stipulation par laquelle les contractants évaluent forfaitairement et par avance les dommages et intérêts dus par le débiteur en cas d’inexécution de ses obligations. L’article 1231-5 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dispose que « lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre ». Ce mécanisme, qui présente un double caractère indemnitaire et comminatoire, constitue un instrument de première importance dans la pratique des contrats d’affaires, qu’il s’agisse de conventions de distribution, de cessions de droits sociaux, de contrats de crédit-bail ou de pactes d’associés.
Historiquement, le régime de la clause pénale résultait de l’article 1152 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, qui conférait déjà au juge le pouvoir de modérer ou d’augmenter la peine convenue si elle était manifestement excessive ou dérisoire. La réforme du droit des contrats intervenue en 2016 a déplacé cette disposition à l’article 1231-5 sans en modifier substantiellement l’économie, tout en l’insérant dans un corps de règles plus cohérent relatif à l’inexécution du contrat. Cette continuité normative explique que la jurisprudence rendue sous l’empire de l’article 1152 ancien conserve toute sa pertinence pour l’interprétation de l’article 1231-5 actuel, ainsi que l’a expressément relevé la chambre commerciale à plusieurs reprises dans les décisions récentes.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 25 juin 2025, que la clause prévoyant le paiement d’une somme forfaitaire minimale à titre de dommages et intérêts en cas d’inexécution par le débiteur de son obligation constitue bien une clause pénale, laquelle s’applique sans que le créancier ait à rapporter la preuve de son préjudice (Cass. com., 25 juin 2025, n° 24-14.675). En l’espèce, un contrat de concession prévoyait une indemnité minimale de 200 000 euros en cas de violation d’une clause de non-concurrence, dont la qualification de clause pénale n’a pas été contestée. La Haute juridiction a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que cette clause sanctionnait une faute contractuelle par l’allocation d’une indemnisation déterminée préalablement, sans exiger du créancier qu’il démontre l’étendue effective de son préjudice.
Par ailleurs, la qualification de clause pénale ne saurait être écartée au seul motif que la sanction contractuelle se limiterait à maintenir l’équilibre financier du contrat sans présenter de caractère dissuasif. C’est précisément l’enseignement majeur d’un arrêt de cassation rendu le 17 septembre 2025 par la chambre commerciale, dans une affaire opposant les sociétés de presse Gossip et Lolie à leur distributeur Presstalis (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287). La cour d’appel de Paris avait refusé de qualifier de clause pénale une indemnité égale à 10 % du chiffre d’affaires en cas de non-respect du préavis de résiliation, au motif que cette sanction ne présentait « aucun caractère dissuasif et se limit[ait] à maintenir l’équilibre financier du contrat ». La Cour de cassation censure cette analyse au visa de l’article 1226 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, en énonçant que la clause litigieuse, « qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi par Prestalis en cas de non-respect par l’éditeur de son obligation de préavis et a pour objet de le contraindre à respecter la durée de préavis définie par les normes professionnelles, constitue une clause pénale ».
En conséquence, une clause dont l’objet est d’indemniser forfaitairement une inexécution tout en exerçant une pression sur le débiteur pour qu’il exécute ses obligations relève de la qualification de clause pénale, indépendamment du quantum de la peine stipulée. A cet égard, le caractère indemnitaire de la clause n’exclut nullement son caractère comminatoire, et inversement. La Cour de cassation exerce sur cette qualification un contrôle de droit, garantissant ainsi l’uniformité d’application du régime des clauses pénales dans l’ensemble du contentieux commercial.
B. La distinction avec les mécanismes contractuels voisins
La qualification de clause pénale doit être rigoureusement distinguée de mécanismes contractuels qui, bien qu’économiquement proches, obéissent à des régimes juridiques différents. Cette distinction est essentielle car elle détermine l’étendue du pouvoir modérateur du juge, lequel ne s’applique qu’aux clauses pénales proprement dites.
En premier lieu, la clause pénale se distingue du dépôt de garantie, lequel ne prévoit pas le paiement d’une certaine somme à titre de dommages et intérêts sanctionnant une inexécution contractuelle. La chambre commerciale l’a rappelé dans un arrêt du 7 janvier 2026, en approuvant une cour d’appel d’avoir exactement retenu que la clause intitulée « dépôt de garantie » ne pouvait s’analyser en une clause pénale susceptible de modération (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-12.504). La Cour de cassation valide ainsi une lecture stricte de la qualification fondée sur l’objet même de la stipulation litigieuse.
En deuxième lieu, l’indemnité conventionnelle de dédit, stipulée en faveur de l’un des cocontractants en contrepartie de l’exercice d’un droit de repentir convenu au bénéfice de l’autre, ne peut être assimilée à une clause pénale et ne saurait en conséquence voir son montant révisé par le juge. Cette distinction, classique en doctrine, a été réaffirmée par les juridictions du fond saisies de contentieux relatifs à des contrats de location financière, où la cour d’appel de Chambéry a jugé, le 10 février 2026, que l’indemnité conventionnelle de dédit se distingue fondamentalement de la clause pénale en ce qu’elle constitue le prix de la faculté de résiliation unilatérale et non la sanction d’une inexécution fautive (CA Chambéry, 1re ch. com., 10 févr. 2026, n° 25/00809).
En troisième lieu, la clause pénale doit être distinguée de la clause résolutoire, laquelle opère sur un terrain distinct. Si la clause pénale fixe forfaitairement le montant des dommages et intérêts en cas d’inexécution, la clause résolutoire prévoit, quant à elle, l’extinction du contrat en cas de manquement. La chambre commerciale a d’ailleurs précisé, dans un arrêt du 3 juin 2026 publié au Bulletin et au Rapport, que l’exigence de précision prévue à l’article 1225, alinéa 1er, du Code civil tend à ce que le débiteur puisse identifier de manière claire et non équivoque les engagements dont l’inexécution entraînera la résolution de plein droit du contrat, sans pour autant exiger que ces obligations soient énumérées dans la clause elle-même (Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-19.612, P+B+R). L’articulation entre ces deux mécanismes est fréquente en pratique, un même contrat pouvant cumuler clause résolutoire et clause pénale sans qu’il y ait d’incompatibilité entre elles.
En quatrième lieu, l’indemnité de résiliation anticipée stipulée dans les contrats de crédit-bail ou de location financière occupe une place particulière dans la pratique contentieuse. Les juridictions du fond sont fréquemment saisies de la question de savoir si cette indemnité constitue une clause pénale susceptible de modération. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 8 juin 2026, a eu à connaître de cette difficulté à propos d’une indemnité d’exigibilité de 7 % et d’une majoration du taux d’intérêt de retard de trois points stipulées dans un contrat de prêt consenti par le Crédit Mutuel. La cour a confirmé le pouvoir du juge-commissaire de modérer de telles clauses dès lors qu’elles s’analysent en clauses pénales manifestement excessives (CA Bordeaux, 4e ch. com., 8 juin 2026, n° 25/05003). De même, la cour d’appel de Rennes, le 10 mars 2026, a confirmé la réduction de moitié d’une indemnité de résiliation de crédit-bail immobilier, ramenée de 617 751 euros à 308 875 euros par le juge-commissaire, en se fondant sur le pouvoir modérateur reconnu par les anciens articles 1152 et 1231 du Code civil (CA Rennes, 3e ch. com., 10 mars 2026, n° 25/03838).
Dès lors, la qualification de clause pénale, qui relève du contrôle de la Cour de cassation, constitue le préalable indispensable à la mise en œuvre du pouvoir modérateur du juge. Une fois cette qualification établie, l’office du juge consulaire s’exerce dans toute son étendue.
II. Le pouvoir modérateur du juge consulaire : une appréciation souveraine encadrée par le contrôle de la Cour de cassation
A. Le caractère manifestement excessif ou dérisoire : critères et méthode
L’article 1231-5 du Code civil confère au juge le pouvoir de « modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire », et ce « même d’office ». Cette prérogative, qui déroge au principe de la force obligatoire du contrat consacré par l’article 1103 du Code civil, constitue l’une des plus importantes restrictions à la liberté contractuelle en droit positif.
L’appréciation du caractère manifestement excessif relève du pouvoir souverain des juges du fond. La chambre commerciale l’a rappelé avec force dans un arrêt du 1er octobre 2025, en énonçant que « sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1231-5 du code civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive » (Cass. com., 1er oct. 2025, n° 24-18.537). Toutefois, ce pouvoir souverain n’est pas discrétionnaire et la Cour de cassation en contrôle la motivation.
A cet égard, un arrêt important rendu le 7 janvier 2026 est venu préciser l’office du juge en la matière (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-17.413). Dans cette affaire relative à la rupture d’un contrat d’agence commerciale, la cour d’appel avait réduit le montant de la clause pénale en se fondant sur des motifs jugés impropres à caractériser son caractère manifestement excessif. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l’article 1231-5 du Code civil, en reprochant à la cour d’appel de s’être déterminée « par des motifs impropres à établir le caractère manifestement excessif du montant de la clause pénale par rapport au préjudice effectivement subi ». La Haute juridiction impose ainsi que la comparaison entre le montant de la peine convenue et le préjudice effectivement subi constitue le critère central de l’appréciation du caractère excessif.
Dans le même sens, un arrêt du 11 décembre 2024 publié au Bulletin a retenu que, pour modérer le montant de clauses pénales stipulées dans un contrat de prêt, les juges du fond doivent prendre en considération « les échéances réglées, le montant des emprunts, les circonstances particulières de la défaillance, et l’intérêt que l’exécution partielle du contrat a procuré à la banque » (Cass. com., 11 déc. 2024, n° 23-15.744, P+B). Ces éléments constituent autant de critères objectifs guidant l’office du juge et permettant d’éviter que le pouvoir modérateur ne devienne un instrument de révision générale du contrat.
Par ailleurs, la jurisprudence de la chambre commerciale en matière de clause pénale ne peut être lue isolément du droit des pratiques restrictives de concurrence. L’article L. 442-1 du Code de commerce sanctionne le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Or, une clause pénale stipulée dans un contrat entre professionnels pourrait, dans certaines circonstances, relever simultanément de l’article 1231-5 du Code civil et de l’article L. 442-1 du Code de commerce, les deux mécanismes n’étant pas exclusifs l’un de l’autre. La jurisprudence récente de la chambre commerciale sur l’articulation entre contrats-types professionnels et pratiques restrictives témoigne de la volonté d’appréhender globalement l’équilibre contractuel (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287).
B. L’office du juge et les limites du contrôle judiciaire
Le pouvoir modérateur du juge en matière de clause pénale est à la fois étendu et encadré. L’article 1231-5 du Code civil autorise le juge à agir « même d’office », ce qui signifie qu’aucune demande expresse des parties n’est requise pour que le juge exerce son pouvoir de modération ou d’augmentation. Cette faculté procède du caractère d’ordre public de la disposition, dont l’alinéa 4 de l’article 1231-5 précise que « toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite ».
La Cour de cassation exerce un contrôle disciplinaire sur la motivation des juges du fond en la matière. Si l’appréciation du caractère excessif est souveraine, la Haute juridiction vérifie que les juges ont bien procédé à une comparaison effective entre le montant de la clause pénale et le préjudice subi. Dans l’arrêt du 7 janvier 2026 précité, la Cour de cassation censure une cour d’appel qui avait réduit la clause pénale en se fondant sur des considérations générales relatives à la situation personnelle du débiteur, sans établir de lien précis entre le quantum de la peine et l’étendue du préjudice (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-17.413).
En revanche, lorsque le juge ne statue pas sur le fondement de l’article 1231-5 mais écarte purement et simplement la qualification de clause pénale, comme dans l’espèce ayant donné lieu à l’arrêt du 17 septembre 2025, la Cour de cassation sanctionne cette erreur de droit et, statuant au fond après cassation sans renvoi, procède elle-même à l’appréciation du caractère excessif ou non de la clause. Dans cette affaire, la Cour a jugé que la sanction prévue, « calculée en fonction d’un pourcentage de 10 % du chiffre d’affaires qui aurait été réalisé au cours du délai non respecté, n’apparaît pas disproportionnée en ce qu’elle ne présente aucun caractère dissuasif et se limite à maintenir l’équilibre financier du contrat » (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287).
Par ailleurs, la jurisprudence rappelle que l’exercice du pouvoir modérateur ne saurait aboutir à priver totalement le créancier de son droit à indemnisation. La modération doit être proportionnée et ne peut réduire la clause pénale à un montant symbolique sans justification tirée de l’examen comparatif du préjudice.
L’articulation entre le pouvoir de modération du juge et la protection du consommateur ou du professionnel profane mérite également d’être soulignée. Dans les contrats d’adhésion ou les conventions-cadres de distribution, la clause pénale est souvent imposée par la partie économiquement dominante, sans que le cocontractant ait pu en discuter le quantum. La chambre commerciale, sans assimiler ces situations à celles régies par le droit de la consommation, tient compte de l’économie générale du contrat pour apprécier le caractère excessif de la pénalité. Ainsi, la cour d’appel de Nouméa, dans un arrêt du 2 juin 2025 rendu en matière de cautionnement, a rappelé que le juge peut « même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire », en application de l’article 1152 ancien du Code civil, dont la substance a été reprise par l’article 1231-5 (CA Nouméa, ch. com., 2 juin 2025, n° 25/00009).
La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 12 juin 2026, a ainsi infirmé un jugement qui avait réduit une clause pénale sans procéder à une analyse suffisante du préjudice effectif, en rappelant qu’il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement le caractère excessif de la clause pénale « en comparant notamment le montant de la peine contractuellement fixée et le préjudice effectivement subi par le créancier » (CA Nîmes, 4e ch. com., 12 juin 2026, n° 24/01015).
Enfin, l’hypothèse de la clause pénale dérisoire, bien que plus rare en pratique, n’est pas ignorée du contentieux. L’article 1231-5 permet au juge d’augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement dérisoire, ce qui constitue l’exact symétrique du pouvoir de modération. Cette faculté, qui participe de la même logique de police contractuelle, demeure toutefois d’application exceptionnelle dans le contentieux de la chambre commerciale, les clauses pénales stipulées dans les contrats d’affaires étant généralement conçues comme des instruments de pression économique sur le débiteur.
L’enseignement pratique qui se dégage de cet ensemble jurisprudentiel est triple. D’une part, la rédaction des clauses pénales dans les contrats d’affaires doit faire l’objet d’une attention particulière, le rédacteur devant veiller à ce que la peine convenue soit proportionnée au préjudice prévisible, sous peine de voir le juge en réduire le montant à un niveau inférieur aux attentes du créancier. D’autre part, le caractère comminatoire de la clause, s’il est inhérent à sa nature, ne saurait justifier à lui seul l’insertion de pénalités délibérément excessives, la jurisprudence rappelant que la finalité de la clause pénale est d’indemniser et de contraindre, non de sanctionner au-delà de ce qui est raisonnablement nécessaire. Enfin, l’interaction croissante entre le régime de la clause pénale issu du Code civil et le droit des pratiques restrictives de concurrence codifié au Code de commerce ouvre des perspectives contentieuses nouvelles, notamment lorsque la clause pénale est invoquée dans le cadre d’une relation commerciale déséquilibrée entre partenaires économiques de puissance inégale.
Conclusion
La jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation témoigne d’une recherche constante d’équilibre entre le respect de la liberté contractuelle et la nécessité de prévenir les abus que peut engendrer l’insertion de clauses pénales dans les contrats d’affaires. En soumettant la qualification de clause pénale à son contrôle de droit et en encadrant la motivation des juges du fond sur le caractère manifestement excessif de la peine convenue, la Haute juridiction garantit la prévisibilité du contentieux tout en préservant le pouvoir souverain d’appréciation des juridictions consulaires. Les praticiens du droit des affaires doivent ainsi porter une attention particulière à la rédaction de ces clauses, dont le sort contentieux dépend tout autant de leur formulation que du contexte économique dans lequel elles s’inscrivent. L’interaction croissante entre le droit commun des obligations et le droit spécial des pratiques restrictives de concurrence ajoute une dimension supplémentaire à l’appréciation de l’équilibre contractuel, dont les développements futurs mériteront une vigilance soutenue.
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