La cession du droit au bail commercial : l’agrément du bailleur à l’épreuve de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile
Le contentieux de la cession du bail commercial connaît, depuis une série d’arrêts rendus par la troisième chambre civile entre 2023 et 2026, un renouvellement doctrinal remarquable qui impose aux praticiens du droit immobilier une vigilance particulière. La présente étude se propose d’analyser ces évolutions jurisprudentielles à travers le prisme de l’articulation entre la clause d’agrément, le droit de préférence du preneur et les règles procédurales gouvernant la prescription des actions indemnitaires.
I. Les conditions de validité de la cession du bail commercial face aux prérogatives du bailleur
A. L’exigence d’un agrément préalable : une clause licite au régime strictement encadré
La cession du droit au bail commercial constitue, pour le preneur, un attribut essentiel de la propriété commerciale dont il est titulaire en vertu du statut des baux commerciaux institué par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. Toutefois, cette faculté de transmission du bail n’est pas absolue et se heurte aux prérogatives contractuelles que le bailleur peut légitimement se réserver dans la convention des parties. L’article L. 145-16 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, dispose désormais que sont réputées non écrites les clauses tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qui y sont attachés, mais autorise les stipulations soumettant cette cession à l’agrément préalable et écrit du bailleur (article L. 145-16 du code de commerce, legifrance.gouv.fr). Cette distinction fondamentale entre l’interdiction absolue de céder, prohibée, et l’agrément préalable, licite, structure l’ensemble du contentieux contemporain de la cession du bail commercial.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé, dans un arrêt du 16 novembre 2023, les conséquences du non-respect de cette clause d’agrément. Dans cette espèce, un bailleur avait inséré au contrat une clause n’autorisant la cession du bail qu’à l’acquéreur du fonds de commerce et avec son accord préalable et écrit. La Cour énonce que « les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié ». Elle ajoute, au visa des articles 1134 ancien et 1717 du code civil, que « une cession de bail commercial consentie entre le cédant et le cessionnaire sans l’accord préalable du bailleur, requis dans le contrat de bail, est irrégulière et lui est inopposable » (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-17.567, courdecassation.fr). Cette solution rappelle avec force que le formalisme contractuel de l’agrément, lorsqu’il est stipulé, conditionne non seulement la validité intrinsèque de la cession mais également son opposabilité au bailleur, lequel peut légitimement se prévaloir de l’absence de son consentement exprès pour dénier toute qualité au cessionnaire.
La décision du 16 novembre 2023 illustre par ailleurs la portée limitée de l’autorisation judiciaire suppléant le refus injustifié du bailleur. En l’espèce, le juge des référés avait autorisé la cession du bail au profit de deux personnes physiques identifiées. Or, la cession avait en réalité été consentie à une société constituée par ces mêmes personnes, mais dotée d’une personnalité morale distincte. La Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour défaut de base légale, au motif que la cour d’appel n’avait pas recherché si le bailleur avait effectivement donné son agrément à la cession au bénéfice de la société personne morale, l’autorisation judiciaire étant strictement limitée aux bénéficiaires nominativement désignés. Cette exigence de concordance rigoureuse entre le bénéficiaire de l’agrément et le cessionnaire effectif constitue une garantie procédurale majeure pour le bailleur, qui ne saurait se voir opposer une cession intervenue au profit d’une entité juridique distincte de celle ayant obtenu l’autorisation judiciaire.
À cet égard, il importe de souligner que le mécanisme de l’autorisation judiciaire, prévu par l’article L. 145-16 du code de commerce, ne constitue pas une faculté permettant au preneur de s’affranchir unilatéralement de la clause d’agrément pour transmettre le bail à toute personne de son choix. L’autorisation du juge, qui intervient en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, a pour seul objet de pallier un refus injustifié du bailleur et non de modifier les termes de la cession projetée telle qu’elle a été soumise à l’examen du bailleur. La substitution du cessionnaire initialement désigné par une personne morale, fût-elle contrôlée par les mêmes bénéficiaires, excède le cadre de l’autorisation judiciaire et rend la cession inopposable au bailleur. Cette rigueur formelle se justifie par la nature intuitu personae du contrat de bail, qui permet au bailleur d’apprécier la solvabilité et la moralité du cessionnaire pressenti avant d’accorder son agrément.
B. Le droit de préférence du preneur face aux cessions intrafamiliales : l’irréductible personnalité morale
Parallèlement à la protection du bailleur par la clause d’agrément, le statut des baux commerciaux organise une protection symétrique du preneur au moyen du droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce. Ce dispositif, d’ordre public, impose au propriétaire qui envisage de vendre le local à usage commercial ou artisanal d’en informer préalablement le locataire, cette notification valant offre de vente à son profit. Le texte prévoit toutefois une exception au bénéfice des cessions intrafamiliales, son dernier alinéa disposant que ces dispositions « ne sont pas applicables à la cession d’un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint » (article L. 145-46-1 du code de commerce, legifrance.gouv.fr).
La troisième chambre civile a apporté une précision décisive à cette exception familiale dans un arrêt du 5 mars 2026, publié au Bulletin. Dans cette affaire, une SCI, dont le gérant était le bailleur personne physique, avait consenti une promesse de vente des locaux loués à une autre SCI constituée par le même gérant et ses deux enfants. Le notaire avait néanmoins notifié l’offre de vente à la locataire au visa de l’article L. 145-46-1, laquelle avait exercé son droit de préférence. Le bailleur contestait cette application du texte en invoquant le caractère intrafamilial de la cession projetée. La Cour de cassation rejette le pourvoi et retient, dans un attendu de principe, que « ne constitue pas une telle cession une vente consentie au profit d’une société civile immobilière, fût-elle constituée exclusivement entre parents ou alliés, laquelle a une personnalité distincte de ses associés » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-11.525, FS-B, courdecassation.fr). Cette solution, qui fait prévaloir la personnalité morale sur la réalité économique de l’actionnariat familial, s’inscrit dans une logique de stricte interprétation de l’exception légale, dérogatoire au droit de propriété du preneur.
Par cette jurisprudence, la Cour de cassation impose aux bailleurs qui entendent transmettre leur patrimoine immobilier à leurs descendants sans déclencher le droit de préférence du locataire de recourir à des cessions directes entre personnes physiques, à l’exclusion de tout montage sociétaire. La solution est conforme à la lettre du texte, qui ne vise que les personnes physiques unies par un lien de parenté ou d’alliance. Dès lors, l’interposition d’une société, même exclusivement familiale, fait nécessairement obstacle au bénéfice de l’exception, la cession s’opérant entre deux entités dotées de personnalités juridiques autonomes qui ne sauraient être confondues avec leurs associés. Cette interprétation stricte, conforme à la nature dérogatoire du droit de préférence qui porte atteinte à la liberté de disposer du propriétaire, s’inscrit dans une tendance jurisprudentielle plus large visant à renforcer l’effectivité des droits du preneur à bail commercial, dont la troisième chambre civile a rappelé, dans ce même arrêt, qu’ils participent de la protection de la propriété commerciale garantie par le statut des baux commerciaux. La portée pratique de cette décision est considérable pour les praticiens qui conseillent les bailleurs dans le cadre de stratégies de transmission patrimoniale, en ce qu’elle exclut du bénéfice de l’exception toute opération de cession réalisée par l’intermédiaire d’une structure sociétaire, quelle que soit la composition de son actionnariat.
II. Les effets de la cession sur le rapport locatif entre le cessionnaire et le bailleur
A. La distinction fondamentale entre le congé avec offre de renouvellement et le congé avec refus de renouvellement
Lorsque la cession du droit au bail s’accompagne d’une transmission du fonds de commerce, la question de la pérennité du bail se pose avec une acuité particulière au regard des règles gouvernant le renouvellement. La troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt publié du 11 janvier 2024, la distinction cardinale entre le congé avec offre de renouvellement et le congé avec refus de renouvellement, au regard de leurs effets indemnitaires respectifs.
Dans cette espèce, une bailleresse avait délivré à ses locataires un congé avec une offre de renouvellement subordonnée à la modification de la contenance des lieux loués et à des obligations d’entretien nouvelles à la charge des preneurs. La Cour de cassation, au visa des articles 1103 du code civil et L. 145-8 et L. 145-9 du code de commerce, énonce que « à défaut de convention contraire, le renouvellement du bail commercial s’opère aux clauses et conditions du bail venu à expiration, sauf le pouvoir reconnu au juge en matière de fixation de prix ». Elle en déduit le principe suivant : « un congé avec une offre de renouvellement du bail à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser comme un congé avec refus de renouvellement ouvrant droit à indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 11 janvier 2024, n° 22-20.872, FS-B, courdecassation.fr). Cette solution, qui sanctionne les offres de renouvellement assorties de modifications substantielles autres que le prix, constitue un rempart efficace contre les tentatives de contournement du droit indemnitaire du preneur.
La portée de cet arrêt est d’autant plus significative qu’elle s’articule avec les dispositions de l’article L. 145-14 du code de commerce, aux termes duquel le bailleur peut refuser le renouvellement du bail mais est tenu, sauf motif grave et légitime, de payer au preneur une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement. En requalifiant le congé avec offre de renouvellement à conditions modifiées en congé avec refus de renouvellement, la Cour de cassation protège le cessionnaire du bail, qui se trouve ainsi placé dans une situation lui permettant de revendiquer le bénéfice de l’indemnité d’éviction ou, à défaut, de se maintenir dans les lieux jusqu’à son paiement effectif. La gravité et la légitimité du motif invoqué par le bailleur pour refuser le renouvellement sans indemnité font l’objet d’un contrôle rigoureux du juge, la troisième chambre civile ayant récemment rappelé, dans une décision du 30 mai 2024, que l’arrêt d’appel infirmatif se substitue rétroactivement au jugement de première instance pour l’appréciation de la faute du preneur (Cass. 3e civ., 30 mai 2024, n° 23-13.044, courdecassation.fr), ce dont il résulte que la caractérisation d’un motif grave et légitime peut dépendre de l’issue des procédures d’appel relatives à la responsabilité du preneur dans les désordres affectant les lieux loués.
B. L’articulation des procédures d’évaluation des indemnités et la question de la prescription
La cession du bail commercial et le contentieux du renouvellement soulèvent, en pratique, des difficultés procédurales complexes tenant à l’articulation des instances et au respect des délais de prescription. La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser les règles gouvernant ces aspects dans plusieurs décisions récentes qui méritent d’être rapprochées.
Dans un arrêt du 6 avril 2023, publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que « une instance, relative à la seule annulation d’un congé refusant le renouvellement d’un bail commercial et offrant le paiement d’une indemnité d’éviction, ne fait pas obstacle à une demande d’expertise avant tout procès destinée au recueil des éléments de preuve nécessaires à l’évaluation et à la fixation des indemnités d’éviction et d’occupation, dont le juge du fond n’a pas été saisi » (Cass. 3e civ., 6 avril 2023, n° 22-10.475, FS-B, courdecassation.fr). Cette solution, rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, permet au bailleur de solliciter une expertise pour évaluer les indemnités sans attendre l’issue de l’instance en annulation du congé, ce qui préserve l’efficacité de la phase d’évaluation financière du litige.
La question de la prescription biennale des actions du preneur, régie par l’article L. 145-60 du code de commerce, a donné lieu à une décision particulièrement éclairante de la troisième chambre civile en date du 12 février 2026. Dans cet arrêt, la Cour rappelle que « le point de départ de la prescription biennale des actions du locataire en nullité du congé et en paiement de l’indemnité d’éviction court à compter de la date d’effet du congé ». Elle précise, en outre, que la suspension de la prescription prévue à l’article 2239 du code civil, lorsque le juge accueille une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès, ne joue qu’au profit de la partie qui l’a sollicitée, et que « le locataire à bail commercial, défendeur à l’instance de référé introduite par le bailleur sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile tendant au prononcé d’une expertise judiciaire pour déterminer le montant de l’indemnité d’éviction, ne bénéficie de l’effet suspensif de la prescription attaché à la mesure que s’il s’associe expressément à la demande ou présente, même à titre subsidiaire, une demande tendant à compléter ou modifier la mission de l’expert » (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.427, FS-D, courdecassation.fr). Cette jurisprudence impose au preneur une vigilance procédurale accrue, en lui interdisant de se reposer passivement sur les diligences de son adversaire pour interrompre ou suspendre la prescription de ses propres actions.
Par ailleurs, la cession du bail commercial peut interférer avec les règles de fixation du loyer lors du renouvellement, notamment lorsque la cession s’accompagne d’une déspécialisation des lieux loués. La troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt du 15 février 2023 publié au Bulletin, que la cession du droit au bail dans les conditions de l’article L. 145-51 du code de commerce, qui emporte malgré une déspécialisation le maintien du loyer jusqu’au terme du bail, ne prive pas le bailleur du droit d’invoquer, au soutien de sa demande en fixation du loyer du bail renouvelé, le changement de destination intervenu au cours du bail expiré. La Cour précise que « le non-exercice par les bailleurs de leur droit de rachat prioritaire ou l’absence d’opposition en justice à la déspécialisation n’emportent pas renonciation à solliciter, lors du renouvellement du bail, le déplafonnement du loyer » (Cass. 3e civ., 15 février 2023, n° 21-25.849, FS-B, courdecassation.fr). Cette solution, qui dissocie nettement la période du bail en cours de celle du bail renouvelé, permet au bailleur de conserver intact son droit au déplafonnement fondé sur la modification notable de la destination des lieux, alors même qu’il n’aurait pas exercé son droit de rachat prioritaire au moment de la cession-déspécialisation. En conséquence, le cessionnaire qui bénéficie de la transmission du bail assortie d’une déspécialisation doit anticiper, dès la conclusion de l’opération de cession, le risque d’un déplafonnement du loyer lors du prochain renouvellement, dans l’hypothèse où l’activité nouvelle exercée dans les lieux serait de nature à modifier notablement la destination contractuelle des locaux.
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue compléter cet édifice jurisprudentiel en apportant des précisions bienvenues sur le champ d’application du droit de préférence du preneur et sur les conditions de la cession. Le nouvel article L. 145-46-1, modifié par l’article 62 de la loi, définit désormais le local à usage commercial comme tout local destiné à l’exercice, à titre principal, d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestation de services à caractère commercial, à l’exclusion des locaux à usage exclusif de bureaux et des entrepôts (loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, legifrance.gouv.fr). Cette clarification législative met un terme aux incertitudes qui entouraient l’application du dispositif aux locaux à usage mixte ou indéterminé, et sécurise les opérations de cession tant pour le bailleur que pour le preneur. S’agissant de la clause résolutoire, l’article 63 de la même loi, modifiant l’article L. 145-41 du code de commerce, subordonne désormais la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement du loyer à la condition que le locataire n’ait pas repris le paiement du loyer courant à l’audience, ce qui renforce indirectement la sécurité juridique du cessionnaire confronté à des difficultés de trésorerie consécutives à l’acquisition du fonds.
En définitive, la jurisprudence contemporaine de la troisième chambre civile dessine un régime de la cession du bail commercial qui concilie, avec une précision croissante, la liberté contractuelle des parties, la protection de la propriété commerciale du preneur et les prérogatives légitimes du bailleur. La distinction entre l’agrément préalable et l’interdiction absolue de céder, la portée limitée de l’exception familiale au droit de préférence et l’encadrement rigoureux de la prescription des actions constituent autant de principes directeurs qui structurent le traitement des opérations de cession et imposent aux praticiens une attention soutenue aux clauses du bail comme aux délais de procédure. L’articulation entre le contentieux de la validité du congé et celui de l’évaluation des indemnités, désormais clarifiée par les arrêts précités, constitue un enjeu procédural majeur qui commande la stratégie contentieuse des parties et requiert une coordination rigoureuse des actions engagées devant les différentes formations de jugement.
Conclusion
La cession du droit au bail commercial demeure une opération juridique complexe, dont la validité et l’opposabilité sont subordonnées au respect d’exigences formelles et substantielles que la troisième chambre civile ne cesse de préciser. L’exigence d’un agrément préalable et écrit du bailleur, la limitation de l’exception familiale au droit de préférence aux seules cessions entre personnes physiques, et la rigueur des règles de prescription biennale constituent les trois axes structurants de la jurisprudence récente. La loi du 26 mai 2026, en clarifiant le champ d’application du droit de préférence, complète cet édifice sans en bouleverser l’économie générale. Ces évolutions imposent aux parties une vigilance constante dans la rédaction des clauses du bail et dans la conduite des opérations de cession, afin de prévenir les risques de nullité ou d’inopposabilité que la jurisprudence sanctionne avec une sévérité accrue.