La clause pénale dans les contrats d’affaires : la chambre commerciale de la Cour de cassation et l’exigence de motivation du pouvoir modérateur du juge (2023-2026)
I. La qualification de la clause pénale : entre critères substantiels et enjeux contentieux
A. La dualité fonctionnelle de la clause pénale : indemnisation forfaitaire et contrainte à l’exécution
L’article 1231-5 du Code civil définit la clause pénale comme la stipulation par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance les dommages et intérêts dus en cas d’inexécution de l’obligation contractuelle. Ce texte, issu de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016, consacre le double visage de la clause pénale, à la fois instrument d’évaluation conventionnelle du préjudice et mécanisme de pression destiné à garantir l’exécution des engagements souscrits. La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation n’a cessé, depuis lors, de rappeler avec une constance remarquable cette dualité fonctionnelle, dont la méconnaissance par les juges du fond constitue un motif récurrent de cassation.
L’arrêt rendu le 17 septembre 2025 par la chambre commerciale (Cass. com., 17 sept. 2025, n° 24-15.287) offre une illustration éclatante de cette exigence de qualification préalable. En l’espèce, un contrat de distribution de presse stipulait une indemnité de 10 pour cent du chiffre d’affaires en cas de non-respect du préavis contractuel. La cour d’appel de Paris avait refusé de qualifier cette clause de clause pénale, au motif que la sanction calculée en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires ne présentait aucun caractère dissuasif et se limitait à maintenir l’équilibre financier du contrat. La Cour de cassation censure cette analyse au visa de l’ancien article 1226 du Code civil et rappelle que constitue une clause pénale la clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée. Elle relève que la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi en cas de non-respect du préavis et a pour objet de contraindre le débiteur à respecter la durée de préavis, constitue bien une clause pénale. La Haute juridiction procède ensuite, par voie de cassation partielle sans renvoi, à l’appréciation du caractère excessif de la peine et conclut que la sanction prévue n’apparaît pas disproportionnée en ce qu’elle ne présente aucun caractère dissuasif et se limite à maintenir l’équilibre financier du contrat.
Cette décision s’inscrit dans le prolongement direct d’un arrêt du 8 février 2023 (Cass. com., 8 févr. 2023, n° 21-21.391) par lequel la chambre commerciale avait déjà affirmé, sous l’empire de l’ancien article 1152 du Code civil, qu’une indemnité de résiliation anticipée dont le montant équivaut au prix dû en cas d’exécution du contrat jusqu’à son terme constitue une clause pénale susceptible de modération en cas d’excès. La cour d’appel de Rouen avait estimé que cette indemnité ne s’analysait pas en une clause pénale mais constituait la contrepartie de l’usage du matériel loué et avait vocation à indemniser le bailleur du capital mobilisé. La Cour de cassation censure ce raisonnement en affirmant que cette indemnité, par son caractère comminatoire, a pour objet de contraindre le locataire à exécuter le contrat jusqu’à son terme. Par ailleurs, cette qualification emporte une conséquence processuelle déterminante : le juge peut, même d’office, modérer la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, conformément à l’alinéa 2 de l’article 1231-5 du Code civil.
À cet égard, la distinction entre la fonction indemnitaire et la fonction comminatoire de la clause pénale ne constitue pas une simple élégance doctrinale, mais forme le pivot de la qualification juridique. Dès lors qu’une clause évalue forfaitairement le préjudice résultant de l’inexécution, elle relève du régime de l’article 1231-5, quand bien même son montant serait calculé en fonction de paramètres variables tels que le chiffre d’affaires ou le nombre de loyers restant à courir. La chambre commerciale le rappelle avec une netteté qui ne souffre aucune ambiguïté : dès lors que la stipulation constitue une clause pénale, le juge doit exercer son contrôle de proportionnalité et motiver sa décision sur le caractère manifestement excessif ou non de la peine convenue.
B. La qualification de la clause pénale à l’épreuve du droit transitoire et de la mise en demeure préalable
La réforme du droit des contrats du 10 février 2016 a substitué l’article 1231-5 à l’ancien article 1152 du Code civil, sans modifier substantiellement le régime juridique de la clause pénale. En conséquence, les contrats conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 demeurent soumis aux dispositions anciennes, ce qui impose aux juges du fond de déterminer avec précision le texte applicable au litige qui leur est soumis. La chambre commerciale veille rigoureusement au respect de cette règle de droit transitoire, comme en témoigne l’arrêt précité du 17 septembre 2025 qui vise l’article 1226 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.
L’arrêt du 4 janvier 2023 (Cass. com., 4 janv. 2023, n° 20-18.051) apporte un éclairage particulièrement utile sur une condition préalable à la mise en œuvre de la clause pénale, trop souvent négligée dans la pratique contentieuse : la mise en demeure préalable du débiteur. En l’espèce, un contrat de cession d’actions prévoyait une clause pénale de 200 000 euros sanctionnant la cessation prématurée de la collaboration entre l’actionnaire cédant et la société cible. La cour d’appel de Paris avait condamné le débiteur au paiement de la clause pénale au motif que la société SCS Financière avait cessé de rendre les prestations qu’elle devait dans les douze mois de la cession et que la clause pénale était acquise au jour où le créancier avait mis le débiteur en demeure de s’en acquitter. La Cour de cassation censure cette décision pour défaut de base légale : elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir vérifié que le créancier avait mis le débiteur de l’obligation contractuelle en demeure d’exécuter sa prestation avant de réclamer le bénéfice de la clause pénale, ou que l’inexécution étant définitive, le créancier était dispensé de toute mise en demeure. La Cour rappelle ainsi, sous l’empire de l’ancien article 1230 du Code civil, que la peine n’est encourue que lorsque celui qui s’est obligé est en demeure.
Dès lors, la mise en demeure conserve, sous l’empire du nouveau texte, une importance capitale. L’alinéa 5 de l’article 1231-5 du Code civil dispose en effet que sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. Cette exigence, qui participe de la sécurité juridique des relations commerciales, impose au créancier de notifier au débiteur son intention de voir appliquer la sanction contractuelle et de lui offrir une ultime possibilité d’exécuter son obligation. La chambre commerciale fait ainsi prévaloir une conception rigoureuse de la clause pénale qui, loin de constituer une sanction automatique, s’intègre dans un processus graduel de réaction à l’inexécution contractuelle.
II. L’office du juge face à la clause pénale : le contrôle renforcé de la motivation du pouvoir modérateur
A. La caractérisation du caractère manifestement excessif : une obligation de motivation substantielle
Le pouvoir modérateur du juge, consacré par les alinéas 2 et 3 de l’article 1231-5 du Code civil, est un attribut essentiel de l’office du juge en matière de clause pénale. Le texte dispose que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, et précise que lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier. La jurisprudence récente de la chambre commerciale témoigne toutefois d’un contrôle renforcé de la motivation des juges du fond lorsqu’ils exercent ce pouvoir modérateur, afin de prévenir les décisions arbitraires et de garantir la prévisibilité du contentieux commercial.
L’arrêt du 4 septembre 2024 (Cass. com., 4 sept. 2024, n° 23-14.369) constitue une illustration topique de cette exigence de motivation. En l’espèce, la cour d’appel de Paris avait réduit à 10 000 euros l’indemnité conventionnelle de résiliation stipulée à titre de clause pénale dans trois contrats de location-entretien, au motif que les contrats avaient été exécutés pendant deux années de sorte que les deux contrats d’une durée de vingt-quatre mois avaient été exécutés en presque totalité et le troisième contrat avait été exécuté partiellement sur près de la moitié de sa durée. La Cour de cassation censure cet arrêt au visa de l’article 1231-5 du Code civil, en relevant que les juges d’appel se sont déterminés par des motifs impropres à apprécier la disproportion manifeste entre l’importance du préjudice effectivement subi et le montant de la peine conventionnellement fixé, dès lors que la durée de deux des trois contrats n’était pas de vingt-quatre mois mais de vingt-quatre trimestres. La confusion matérielle des juges d’appel entre les mois et les trimestres a ainsi vicié l’ensemble de leur raisonnement, privant leur décision de base légale. La Haute juridiction reproche en outre à la cour d’appel un défaut de réponse aux conclusions du créancier, qui soutenait avoir perdu le remboursement des indemnités de résiliation payées auprès d’un prestataire tiers, en violation de l’article 455 du Code de procédure civile.
L’exigence de motivation est réaffirmée avec une vigueur particulière dans un arrêt du 7 janvier 2026 (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 24-17.413) qui mérite une attention soutenue. Dans cette affaire, un contrat d’agent commercial stipulait une clause pénale au titre de la violation de l’obligation de non-concurrence du mandataire. La cour d’appel de Rennes avait modéré la clause pénale en limitant la condamnation à 4 000 euros, alors que l’application des stipulations contractuelles aurait conduit à une indemnité de 9 060,28 euros, au motif que compte tenu de la rupture imposée au mandataire, ce montant était excessif. Les juges d’appel ajoutaient que les clients d’un agent immobilier, pour leur très grande majorité, ne lui confient qu’un seul bien, de sorte que les contacts qu’il avait pu établir lors de son travail pour l’agence ne lui ont été d’aucune utilité dans sa nouvelle agence. La Cour de cassation censure cet arrêt au visa de l’article 1231-5 du Code civil, en jugeant que la cour d’appel s’est déterminée par des motifs impropres à établir le caractère manifestement excessif du montant de la clause pénale par rapport au préjudice effectivement subi par le mandant. Le critère déterminant est donc le préjudice subi par le créancier, et non les circonstances propres au débiteur, si légitimes puissent-elles paraître.
En revanche, lorsque les juges du fond motivent suffisamment leur appréciation du caractère excessif de la clause pénale, la Cour de cassation reconnaît leur pouvoir souverain et rejette le pourvoi. L’arrêt du 1er octobre 2025 (Cass. com., 1er oct. 2025, n° 24-18.537) en offre l’illustration. La cour d’appel de Bastia avait modéré une clause pénale stipulée dans un contrat de crédit-bail portant sur du matériel professionnel, en condamnant le débiteur à la seule somme de 1 646,07 euros, après avoir constaté que le débiteur n’avait utilisé le matériel que deux mois et l’avait restitué, que le créancier avait attendu près de deux ans après la restitution pour revendre le matériel, et que cette inertie avait fait perdre une chance au débiteur d’en obtenir un meilleur prix. La Cour de cassation rejette le pourvoi en jugeant que, sous le couvert du grief non fondé de violation de l’article 1231-5 du Code civil, le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive. En conséquence, le contrôle de la Cour de cassation se déploie sur le terrain de la motivation, et non sur celui de l’opportunité de la modération.
B. L’articulation du pouvoir modérateur d’office avec les principes directeurs du procès civil
L’un des enseignements majeurs de la jurisprudence contemporaine de la chambre commerciale réside dans l’équilibre délicat entre le pouvoir modérateur d’office du juge et le respect du principe du contradictoire. L’article 1231-5 du Code civil autorise le juge à modérer la peine même d’office, c’est-à-dire sans que les parties ne l’aient expressément sollicité. Cette prérogative exorbitante du droit commun de la procédure civile, où le juge est traditionnellement lié par les prétentions des parties, trouve sa justification dans l’ordre public de protection qui sous-tend le régime des clauses pénales et dans la volonté du législateur d’empêcher les sanctions contractuelles disproportionnées, conformément à l’alinéa 4 du même texte qui répute non écrite toute stipulation contraire à ce pouvoir modérateur.
L’arrêt du 15 janvier 2025 (Cass. com., 15 janv. 2025, n° 23-13.339), publié au Bulletin, aborde une question inédite touchant à l’applicabilité territoriale du pouvoir modérateur du juge. Dans cette affaire, un emprunteur et une caution hypothécaire en Polynésie française invoquaient l’article 1152 ancien du Code civil pour solliciter la modération d’une clause pénale stipulée dans un contrat de prêt. Ils soutenaient que les dispositions relatives au pouvoir de modération du juge constituent des dispositions relatives aux attributions des pouvoirs de toute juridiction nationale souveraine, applicables de plein droit en Polynésie française par dérogation au principe de spécialité législative. La cour d’appel de Papeete avait écarté cette argumentation et la Cour de cassation confirme cette analyse : les lois des 9 juillet 1975 et 11 octobre 1985 ayant attribué au juge un pouvoir de modération des clauses pénales ne sont pas des dispositions relatives aux attributions des pouvoirs de toute juridiction nationale souveraine au sens de l’article 7 de la loi du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française. Par ailleurs, ces lois, adoptées à une date où le droit des contrats relevait de la compétence de l’État, ne sont applicables en Polynésie française que si elles comportent des dispositions expresses le prévoyant, conformément au principe constitutionnel de spécialité législative. En conséquence, le pouvoir de modération des clauses pénales n’est pas applicable en Polynésie française.
Par ailleurs, l’office du juge dans l’exercice du pouvoir modérateur doit se concilier avec les droits de la défense et le principe de la contradiction, pierre angulaire du procès équitable. Le juge qui relève d’office le caractère manifestement excessif d’une clause pénale doit soumettre préalablement ce moyen aux parties afin de recueillir leurs observations. La chambre commerciale veille au respect de cette exigence processuelle, qui garantit la loyauté des débats et permet aux parties de discuter utilement tant le principe que le quantum de la modération envisagée. À cet égard, la détermination du préjudice effectivement subi par le créancier constitue le référentiel obligé de toute modération, et les parties doivent être mises en mesure de débattre contradictoirement de l’ensemble des éléments permettant d’évaluer ce préjudice. Or, la pratique contentieuse révèle que les juges du fond sont trop souvent tentés de substituer leur propre appréciation de l’équité à l’évaluation rigoureuse du préjudice imposée par les textes, ce que la Cour de cassation sanctionne par une censure sans équivoque.
Or, cette exigence de motivation ne saurait être envisagée de manière isolée du cadre général dans lequel s’insère la clause pénale au sein du droit des contrats d’affaires. L’article 1103 du Code civil pose le principe de la force obligatoire du contrat en disposant que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, tandis que l’article 1104 du Code civil exige que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi, disposition impérative à laquelle les parties ne sauraient déroger. La clause pénale, en ce qu’elle constitue une stipulation contractuelle, est soumise à ces deux principes cardinaux du droit des obligations. D’une part, le juge ne saurait priver la clause de tout effet sans méconnaître la force obligatoire du contrat qui interdit au juge de refaire le contrat des parties sous couvert d’équité. D’autre part, la bonne foi commande que le créancier ne puisse tirer un profit disproportionné de l’inexécution du débiteur, ce qui justifie le tempérament du pouvoir modérateur. La chambre commerciale assure, par sa jurisprudence, une conciliation subtile entre ces deux exigences potentiellement antagonistes, en faisant prévaloir un contrôle de motivation rigoureux qui préserve à la fois l’autonomie de la volonté des parties et la prohibition des clauses pénales abusives.
Par ailleurs, la frontière entre la clause pénale relevant du droit commun des contrats et les pratiques restrictives de concurrence visées par l’article L. 442-1 du Code de commerce demeure un enjeu pratique considérable pour les opérateurs économiques. Une clause pénale stipulée dans un contrat de distribution, de franchise ou de fourniture peut, dans certaines circonstances, caractériser un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au sens du I, 2° de ce texte, ou constituer la sanction d’un avantage manifestement disproportionné obtenu dans le cadre de la négociation commerciale. En conséquence, la qualification de clause pénale au sens de l’article 1231-5 du Code civil n’exclut nullement la qualification concurrente de pratique restrictive de concurrence, ce qui impose aux entreprises de vérifier la conformité de leurs clauses pénales à la double exigence du droit commun des obligations et du droit spécial de la concurrence.
En définissant avec précision les contours de la clause pénale dans les contrats d’affaires, la chambre commerciale de la Cour de cassation poursuit une œuvre de sécurisation du contentieux commercial qui mérite d’être saluée. La qualification préalable de la clause pénale, le respect du droit transitoire, l’exigence de mise en demeure du débiteur, le contrôle de proportionnalité fondé sur le préjudice effectivement subi par le créancier, et l’articulation du pouvoir modérateur d’office avec le principe de la contradiction constituent autant de principes directeurs qui encadrent désormais avec rigueur cette stipulation essentielle des contrats commerciaux. En conséquence, le rédacteur d’actes comme le plaideur sont invités à porter une attention renforcée à la rédaction et à l’invocation des clauses pénales, sous peine d’en voir l’efficacité compromise par le jeu du contrôle judiciaire ainsi exercé.
Conclusion
L’examen de la jurisprudence de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation de 2023 à 2026 révèle une construction jurisprudentielle exigeante et cohérente du régime de la clause pénale dans les contrats d’affaires. La Cour impose aux juges du fond de qualifier rigoureusement la clause litigieuse, de déterminer le texte applicable en considération du droit transitoire de la réforme de 2016, de vérifier le respect de la mise en demeure préalable avant toute condamnation, et de motiver avec précision le caractère manifestement excessif ou dérisoire de la peine au regard du préjudice effectivement subi par le créancier. Les trois arrêts de cassation rendus en 2023, 2024 et 2026 pour défaut de base légale sur ces différents fondements témoignent de la vigilance constante de la Haute juridiction à l’égard d’une pratique judiciaire qui tend parfois à confondre équité et rigueur juridique. Le juge dispose certes d’un pouvoir souverain d’appréciation, mais ce pouvoir s’exerce sous le contrôle de la motivation, seule garantie de la prévisibilité du droit et de la sécurité des transactions commerciales. Dès lors, la clause pénale demeure un instrument incontournable de la pratique des affaires, à condition que sa rédaction soit soignée et que son invocation soit mesurée, à l’aune de cette grille de lecture jurisprudentielle désormais solidement établie par la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.