Les standards de la preuve dans le contentieux de la propriété intellectuelle : la construction prétorienne de la proportionnalité et de la loyauté probatoire par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2023-2026)
I. L’affermissement des exigences de proportionnalité dans l’administration de la preuve
A. Le contrôle de proportionnalité entre le droit à la preuve et la protection des informations confidentielles
Le contentieux de la propriété intellectuelle se singularise par une tension structurelle entre l’impératif probatoire, qui commande au demandeur de rapporter la preuve des faits de contrefaçon qu’il allègue, et la nécessaire protection des informations confidentielles du défendeur, dont la divulgation intempestive pourrait causer un préjudice irréparable. Cette tension, que le législateur a entrepris de réguler par la transposition de la directive (UE) 2016/943 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, a trouvé dans la jurisprudence récente de la chambre commerciale de la Cour de cassation un point d’équilibre dont la cohérence doctrinale mérite une analyse approfondie.
L’article L. 151-1 du code de commerce définit l’information protégée au titre du secret des affaires comme celle qui, cumulativement, « n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité », « revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret » et « fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ». Ce triptyque légal, qui transpose fidèlement l’article 2 de la directive précitée, constitue le socle à partir duquel le juge doit apprécier la légitimité des revendications de confidentialité opposées aux demandes de communication de pièces.
La chambre commerciale de la Cour de cassation a posé un principe fondamental dans un arrêt du 5 février 2025, publié au Bulletin (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953), aux termes duquel elle énonce que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments couverts par le secret des affaires, à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi ». La Haute juridiction, saisie du pourvoi formé par les sociétés Speed Rabbit Pizza et ABC Food contre un arrêt de la cour d’appel de Paris les ayant condamnées pour violation du secret des affaires de la société Domino’s Pizza, a censuré la décision des juges du fond au motif qu’ils n’avaient pas recherché, comme ils y étaient invités, « si la pièce produite n’était pas indispensable pour prouver les faits allégués de concurrence déloyale et si l’atteinte portée par son obtention ou sa production au secret des affaires de la société Domino’s Pizza n’était pas strictement proportionnée à l’objectif poursuivi ». Cette décision consacre un standard de contrôle dont la portée dépasse le seul cas d’espèce pour irriguer l’ensemble du contentieux de la propriété intellectuelle.
En conséquence, le juge du fond ne saurait se borner à constater qu’une pièce est couverte par le secret des affaires pour en refuser la production ou, à l’inverse, pour en admettre la communication sans autre forme d’examen. Il lui incombe de mettre en balance, d’une part, le droit à la preuve dont se prévaut le demandeur, lequel puise sa source dans l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et, d’autre part, la protection du secret des affaires dont bénéficie le défendeur en vertu des articles L. 151-1 et suivants du code de commerce. Cette mise en balance suppose que le juge vérifie concrètement le caractère indispensable de la pièce litigieuse et l’absence d’alternative probatoire moins attentatoire au secret.
B. Les mécanismes procéduraux de protection des secrets d’affaires lors des mesures d’instruction
Le législateur a assorti la protection substantielle du secret des affaires de garanties procédurales spécifiques, destinées à prévenir toute divulgation irréversible avant que le juge n’ait pu statuer sur la légitimité des demandes de communication. L’article R. 153-1 du code de commerce, dans sa rédaction issue du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, prévoit ainsi que « lorsqu’il est saisi sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ou au cours d’une mesure d’instruction ordonnée sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires ».
La chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé la portée de ce dispositif dans un arrêt du 1er février 2023, publié au Bulletin et au Rapport (Com. 1er février 2023, n° 21-22.225), rendu dans l’affaire opposant les sociétés Laboratoires Vivacy et Teoxane à propos d’un brevet européen portant sur un procédé de préparation d’une composition stérile et injectable comprenant un gel d’acide hyaluronique et un anesthésiant local. La Cour de cassation y énonce avec une netteté particulière qu’« afin d’assurer la protection du secret des affaires de la partie saisie, le président, statuant sur une demande de saisie-contrefaçon, ne peut que recourir, au besoin d’office, à la procédure spéciale de placement sous séquestre provisoire ». En d’autres termes, le placement sous scellés, qui constitue une mesure distincte et moins protectrice que le séquestre provisoire, ne saurait se substituer à la procédure spécialement instituée par les articles R. 615-2, dernier alinéa, du code de la propriété intellectuelle et R. 153-1 du code de commerce.
Cette jurisprudence, dont l’autorité est renforcée par la publication au Bulletin et au Rapport, impose au juge de l’autorisation de la saisie-contrefaçon une obligation positive : il ne peut s’en remettre à des mécanismes de protection qu’il estimerait équivalents ; il doit exclusivement recourir au séquestre provisoire lorsqu’il entend préserver la confidentialité des informations appréhendées. L’article L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, qui régit la saisie-contrefaçon en matière de brevets, et l’article L. 716-7 du même code, applicable aux marques, doivent désormais être lus à la lumière de cette exigence prétorienne, qui fait du séquestre provisoire le seul instrument juridiquement admissible de conciliation entre l’efficacité de la mesure probatoire et la sauvegarde des intérêts légitimes du saisi.
Par ailleurs, l’article L. 151-8, 3°, du code de commerce dispose que le secret des affaires n’est pas opposable lorsque « son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». La chambre commerciale, dans l’arrêt précité du 5 février 2025, a opéré une articulation entre cette disposition et l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, en faisant du contrôle de proportionnalité le vecteur de la conciliation entre ces deux impératifs normatifs. Dès lors, le secret des affaires ne constitue plus un obstacle absolu à la divulgation des informations confidentielles dans le cadre d’une instance judiciaire ; il cède devant le droit à la preuve lorsque le juge, après avoir exercé un contrôle concret de proportionnalité, estime que la production des pièces litigieuses est indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte portée au secret est strictement mesurée.
II. La consolidation prétorienne de l’exigence de loyauté dans l’administration de la preuve
A. La loyauté probatoire comme condition de validité des mesures d’instruction
Au-delà du contrôle de proportionnalité, la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement érigé la loyauté probatoire en standard autonome de régulation des mesures d’instruction dans le contentieux de la propriété intellectuelle. Cette exigence, qui ne figure pas en termes exprès dans le code de la propriété intellectuelle, trouve son fondement dans les principes généraux du droit processuel et dans l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit le droit à un procès équitable.
L’arrêt du 1er février 2023 (Com. 1er février 2023, n° 21-22.225) illustre cette construction prétorienne à un double titre. En premier lieu, la Cour de cassation y rappelle que le président qui autorise une mesure de saisie-contrefaçon doit respecter les formes légalement prescrites, et notamment l’article R. 615-2 du code de la propriété intellectuelle, qui énumère limitativement les mesures de protection du secret des affaires du saisi. En second lieu, la Haute juridiction sanctionne le non-respect de ces formes par la rétractation partielle de l’ordonnance, privant ainsi d’effet les mesures probatoires irrégulièrement ordonnées. La loyauté probatoire s’entend donc ici comme l’obligation, pour le requérant et pour le juge, de respecter scrupuleusement les garanties procédurales instituées par le législateur, sans pouvoir y substituer des mécanismes prétendument équivalents.
La même exigence de loyauté se manifeste dans l’appréciation des conditions de l’obtention des pièces produites au soutien d’une action en concurrence déloyale ou en parasitisme. Dans l’arrêt du 5 février 2025 (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953), la chambre commerciale a approuvé la cour d’appel de Paris d’avoir retenu que la pièce litigieuse, un guide d’évaluation des points de vente pour l’année 2018, était protégée par le secret des affaires après avoir constaté, d’une part, que « ce guide n’avait été adressé qu’aux membres de ce réseau et qu’il mentionnait, en bas de chacune de ses pages, son caractère strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau », et, d’autre part, que « les sociétés SRP et ABC Food savaient ou auraient dû savoir que ce document leur avait été remis sans le consentement de la société Domino’s Pizza et en méconnaissance d’une obligation de confidentialité à laquelle étaient tenues les sociétés appartenant au réseau dirigé par ce franchiseur ». La connaissance, par la partie qui se prévaut d’une pièce, du caractère confidentiel de celle-ci constitue ainsi un indice déterminant de l’atteinte à la loyauté probatoire.
Or, l’exigence de loyauté ne se limite pas aux relations entre les parties au litige ; elle s’impose également au juge, dont l’office consiste à garantir que la recherche de la vérité ne s’opère pas au prix d’une violation des droits fondamentaux de la défense. Cette dimension déontologique de l’office du juge de la propriété intellectuelle, bien qu’encore émergente en droit positif, trouve un écho dans la doctrine la plus autorisée, qui appelle de ses vœux une consécration législative plus explicite, à l’instar de ce que le droit anglo-saxon connaît sous la qualification de « legal privilege ».
B. Les conséquences du défaut de proportionnalité et de loyauté sur la validité des actes de procédure
La sanction du non-respect des standards de proportionnalité et de loyauté dans l’administration de la preuve revêt une importance pratique considérable, car elle conditionne directement l’issue du litige au fond. La chambre commerciale de la Cour de cassation a élaboré un régime de sanctions graduées, dont la sévérité est fonction de la gravité du manquement constaté et de ses conséquences sur les droits de la défense.
Dans l’arrêt Vivacy du 1er février 2023 (Com. 1er février 2023, n° 21-22.225), la Cour de cassation a prononcé la rétractation partielle des ordonnances ayant autorisé les opérations de saisie-contrefaçon, en ce qu’elles avaient substitué au placement sous séquestre provisoire un simple placement sous scellés. La sanction retenue est la privation d’effet de la mesure probatoire irrégulière, sans qu’il soit besoin pour le saisi de démontrer un grief particulier : le non-respect des formes légalement prescrites suffit à entraîner l’invalidité de la mesure. Cette solution, qui s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence administrative sur le formalisme protecteur, traduit la volonté de la Haute juridiction de garantir l’effectivité des droits de la défense par un contrôle rigoureux de la régularité formelle des actes de procédure.
Dans l’arrêt Speed Rabbit Pizza du 5 février 2025 (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953), la cassation prononcée a pour conséquence de priver de base légale la condamnation à des dommages et intérêts pour violation du secret des affaires, en ce que la cour d’appel n’avait pas procédé au contrôle de proportionnalité requis. Dès lors, le défaut de motivation sur ce point équivaut à un défaut de base légale, ce qui entraîne l’annulation de la décision sur le fondement de l’article 455 du code de procédure civile. La Cour de cassation impose ainsi aux juges du fond une obligation de motivation renforcée lorsqu’ils sont confrontés à une allégation de violation du secret des affaires, obligation dont la méconnaissance est sanctionnée avec une particulière rigueur.
L’article L. 151-8, 3°, du code de commerce offre par ailleurs une cause d’exonération à la partie qui a obtenu, utilisé ou divulgué une information protégée par le secret des affaires « pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national ». La chambre commerciale, en imposant un contrôle de proportionnalité in concreto, donne à cette exception une portée pratique substantielle : la partie qui se prévaut de l’exception doit démontrer, d’une part, que l’obtention de la pièce était justifiée par un intérêt légitime — tel que le droit d’agir en justice pour la défense de ses droits — et, d’autre part, que l’atteinte portée au secret des affaires était strictement proportionnée à la réalisation de cet intérêt. À défaut, la responsabilité civile de la partie fautive pourra être engagée sur le fondement de l’article 1240 du code civil, sans préjudice des sanctions spécifiques prévues par les articles L. 152-1 et suivants du code de commerce.
Par ailleurs, l’arrêt de la chambre commerciale du 28 janvier 2026, publié au Bulletin (Com. 28 janvier 2026, n° 24-14.760), bien que principalement consacré à l’articulation entre l’action en nullité et l’action en revendication de propriété de marque, comporte des enseignements transposables à la matière probatoire. La Cour y rappelle l’autonomie des actions et la nécessité de ne pas confondre les fondements juridiques distincts, ce qui intéresse directement la question de la preuve : un moyen de preuve admissible au soutien d’une action en nullité ne l’est pas nécessairement au soutien d’une action en revendication, et réciproquement. Cette exigence de rigueur dans la qualification juridique des actions se double d’une exigence de rigueur dans l’administration de la preuve, chaque fondement juridique commandant des standards probatoires qui lui sont propres.
À cet égard, la chambre commerciale de la Cour de cassation a progressivement élaboré un véritable régime prétorien de la preuve en droit de la propriété intellectuelle, dont les piliers sont la proportionnalité, la loyauté et la motivation. Ce régime, qui trouve son fondement dans les principes généraux du droit processuel et dans les exigences conventionnelles du procès équitable, transcende les distinctions traditionnelles entre les différentes branches de la propriété intellectuelle pour s’imposer uniformément, qu’il s’agisse de brevets, de marques, de dessins et modèles ou de droit d’auteur. L’unité de ce régime probatoire, que la Cour de cassation construit par touches successives au fil de sa jurisprudence, constitue l’un des apports les plus significatifs de la période 2023-2026 à la théorie générale du contentieux de la propriété intellectuelle.
La portée de cette construction prétorienne dépasse le cadre strict du contentieux des brevets et des marques pour irradier l’ensemble du droit processuel de la propriété intellectuelle. L’article 145 du code de procédure civile, qui permet au juge des référés d’ordonner « toute mesure d’instruction légalement admissible » avant tout procès, constitue le vecteur procédural privilégié de ces mesures probatoires. Or, la chambre commerciale, en imposant le respect exclusif du séquestre provisoire et en sanctionnant tout contournement des formes légales, a significativement encadré l’office du juge des requêtes. La décision Vivacy du 1er février 2023 (Com. 1er février 2023, n° 21-22.225) retient en effet que « à compter de l’entrée en vigueur du décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, le placement sous séquestre provisoire était la seule mesure pouvant être prononcée pour garantir le secret des affaires du saisi ». Cette formule, dépourvue d’ambiguïté, écarte toute possibilité de recourir à des mécanismes alternatifs de protection et consacre le monopole du séquestre provisoire dans l’arsenal des garanties procédurales offertes au saisi.
Par ailleurs, l’exigence de loyauté probatoire ne se limite pas aux relations horizontales entre les parties au litige. Elle innerve également la relation verticale entre le juge et les justiciables, en imposant au premier une obligation de transparence et de motivation dont la violation est sanctionnée par la Cour de cassation. L’arrêt Speed Rabbit Pizza du 5 février 2025 (Com. 5 février 2025, n° 23-10.953) illustre cette double dimension de la loyauté : d’une part, la cour d’appel avait constaté que la société Domino’s Pizza avait pris des « mesures de protection raisonnables » en apposant sur chaque page de son guide d’évaluation la mention de son caractère « strictement confidentiel ainsi que l’interdiction de toute communication en dehors du réseau », caractérisant ainsi les conditions cumulatives de l’article L. 151-1 du code de commerce ; d’autre part, la Cour de cassation a censuré l’absence de contrôle de proportionnalité, imposant au juge du fond une obligation positive de motivation qui constitue le pendant juridictionnel de l’exigence de loyauté probatoire.
Des lors, les praticiens du droit de la propriété intellectuelle, qu’ils interviennent en demande ou en défense, doivent intégrer ces exigences prétoriennes dans leur stratégie contentieuse. La préparation d’une action en contrefaçon ou en concurrence déloyale impose désormais une réflexion approfondie sur l’articulation entre les impératifs probatoires et les contraintes de confidentialité, sous peine de voir les mesures d’instruction sollicitées frappées d’irrégularité ou les pièces produites écartées des débats. La construction d’un dossier de preuves loyal et proportionné constitue, à la lumière de la jurisprudence analysée, un préalable indispensable à toute action en justice efficace dans le domaine de la propriété intellectuelle. L’enjeu est d’autant plus aigu que le développement des contentieux transfrontières expose les entreprises françaises à des procédures de discovery, notamment devant les juridictions américaines, dont l’ampleur et l’intrusivité sont sans commune mesure avec les standards du droit processuel continental.
Conclusion
La période 2023-2026 aura été, pour le droit de la preuve en propriété intellectuelle, celle d’une maturation prétorienne remarquable. La chambre commerciale de la Cour de cassation, par une série d’arrêts publiés au Bulletin dont la cohérence doctrinale est frappante, a érigé la proportionnalité et la loyauté en standards cardinaux de l’administration de la preuve, imposant au juge du fond un office renforcé de contrôle et de motivation. Le secret des affaires, dont le législateur avait consacré la protection en 2018, a ainsi trouvé dans la jurisprudence de la Cour de cassation un régime contentieux équilibré, qui concilie l’efficacité du droit à la preuve avec la sauvegarde des intérêts légitimes des entreprises. Il appartient désormais aux praticiens de s’approprier ces exigences prétoriennes pour en faire un levier d’efficacité dans la conduite des contentieux de la propriété intellectuelle, et au législateur de parachever cet édifice en offrant aux personnes qualifiées en propriété industrielle la protection de leurs consultations juridiques, à l’instar de ce que le droit comparé autorise depuis plusieurs décennies.