La nullité de la lettre de mission du commissaire aux apports en situation d’incompatibilité : l’extension consacrée par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026
I. L’incompatibilité fonctionnelle du commissaire aux apports, fondement de la nullité de l’opération
A. Le principe d’indépendance du commissaire aux apports dans les opérations d’apport en nature
L’article L. 225-147 du code de commerce impose, pour toute opération d’apport en nature au sein d’une société par actions, la désignation d’un ou plusieurs commissaires aux apports chargés d’apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des biens apportés. Cette disposition, applicable également aux sociétés par actions simplifiées par renvoi de l’article L. 227-1 du même code, constitue une garantie essentielle pour les actionnaires et les tiers créanciers contre le risque de surévaluation des apports. Le commissaire aux apports exerce ainsi une mission d’intérêt général qui dépasse la simple relation contractuelle avec la société bénéficiaire de l’apport. La chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé avec constance que cette mission requiert une indépendance absolue du professionnel désigné, indépendance dont la portée a été précisément circonscrite par l’arrêt rendu le 28 mai 2026. L’article L. 225-147 renvoie expressément aux incompatibilités prévues à l’article L. 822-11-3, devenu L. 821-31 du code de commerce, lesquelles prohibent toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à l’indépendance du commissaire.
Or, la notion d’indépendance, en matière de commissariat aux apports, ne se réduit pas à une simple exigence déontologique dont la violation ne serait sanctionnée que sur le plan disciplinaire. Elle constitue une condition de validité de la mission elle-même, dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport établi en situation d’incompatibilité. La chambre commerciale l’avait déjà affirmé dans un arrêt du 12 février 2020, retenant que le défaut d’indépendance du commissaire aux apports est sanctionné par une nullité d’ordre public qui n’a pas pour seul objet la protection de la société bénéficiaire de l’apport ou de ses associés (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, motifs). Par ailleurs, l’exigence d’indépendance s’apprécie à la date de la désignation du commissaire et non à celle de la remise du rapport, de sorte que l’accomplissement préalable d’une mission d’expertise-comptable pour le compte de la société dont les titres sont apportés crée une situation d’incompatibilité dirimante. La chambre commerciale a précisé à cet égard, au point 8 de l’arrêt, qu’« il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, point 8). Cette incompatibilité s’étend aux situations dans lesquelles le commissaire aux apports exerce sa mission par l’intermédiaire d’une société dont il est le dirigeant, la personne morale ne pouvant servir d’écran pour contourner les règles d’incompatibilité.
En l’espèce, M. [S], expert-comptable et commissaire aux comptes, dirigeant de la société Gascogne Pyrénées Audit, avait accepté le 9 novembre 2017 une mission de commissaire aux apports portant sur une opération d’augmentation de capital de la société Assurances Gestion Services Sagesse, laquelle devait recevoir en apport des parts sociales d’une autre société, la société CG2A, à laquelle la société Gascogne Pyrénées Audit fournissait précisément une mission d’expertise-comptable. Cette situation illustre de manière emblématique le conflit d’intérêts que la loi entend prévenir. Dès lors, l’arrêt du 28 mai 2026, en censurant le raisonnement qui postulait le contraire, réaffirme que l’indépendance du commissaire aux apports n’est pas une simple faculté offerte aux parties mais une obligation d’ordre public dont la violation entraîne des conséquences radicales.
Le mécanisme du commissariat aux apports, hérité de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales, repose sur une logique de protection des actionnaires et des créanciers contre les risques de dilution du capital social. L’intervention d’un tiers indépendant, extérieur aux parties à l’opération, garantit que la valeur attribuée aux biens apportés correspond à leur valeur réelle et non à une estimation de complaisance destinée à favoriser l’apporteur. L’article L. 225-147 impose ainsi que le commissaire aux apports « apprécie, sous sa responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers ». Or, la responsabilité du commissaire aux apports ne peut être effectivement engagée que si son indépendance est garantie ab initio, ce qui suppose une absence totale de lien avec les parties prenantes à l’opération. L’incompatibilité prévue par l’article L. 822-11-3, devenu L. 821-31, ne constitue donc pas une simple règle de bonne pratique professionnelle mais une condition de fond de la validité de la mission.
B. La violation de l’obligation d’indépendance comme source de nullité des délibérations sociales
L’arrêt du 28 mai 2026 énonce, dans un attendu de principe, qu’« il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB, point 7). Cette formulation, qui consolide une jurisprudence déjà établie, met en évidence la double finalité de la nullité : protéger la société bénéficiaire de l’apport et garantir l’intégrité global du mécanisme d’évaluation des apports en nature.
A cet égard, la chambre commerciale précise que « le défaut d’indépendance du commissaire aux apports est sanctionné par une nullité d’ordre public qui n’a pas pour seul objet la protection de la société bénéficiaire de l’apport ou de ses associés » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, motifs). Cette précision revêt une importance considérable car elle emporte l’impossibilité pour les parties de renoncer à se prévaloir de cette nullité et interdit toute régularisation a posteriori de l’opération d’apport. La nullité fondée sur le défaut d’indépendance du commissaire aux apports échappe ainsi au régime des nullités facultatives prévu par l’article 1844-12-1 du code civil, issu de l’ordonnance du 12 mars 2025, qui permet au juge de ne pas prononcer la nullité lorsque la régularisation est intervenue avant qu’il ne statue. Il s’agit en effet d’une nullité absolue, touchant à l’ordre public de protection du marché et des tiers.
Par ailleurs, la nature d’ordre public de la nullité modifie substantiellement l’équilibre contentieux : elle permet à tout intéressé de l’invoquer, sans limitation de délai autre que la prescription quinquennale de droit commun, et fait obstacle à ce que le commissaire aux apports puisse opposer la clause de prescription abrégée stipulée dans sa lettre de mission. En conséquence, le défaut d’indépendance du commissaire aux apports produit des effets en cascade sur l’ensemble de l’opération sociétaire, de la désignation du professionnel jusqu’à l’annulation potentielle des délibérations adoptées plusieurs années après la réalisation de l’apport. La chambre commerciale avait déjà rappelé, dans un arrêt du 12 février 2020, que la nullité pour défaut d’indépendance était d’ordre public, mais l’arrêt du 28 mai 2026 franchit un pas supplémentaire en étendant cette nullité au contrat de mission lui-même.
II. L’extension de la nullité à la lettre de mission : une innovation prétorienne aux conséquences pratiques majeures
A. La justification de l’extension : l’unité indissociable de l’opération d’apport
L’apport principal de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’extension expresse de la nullité à la lettre de mission elle-même. La chambre commerciale affirme en effet, au point 9 de sa décision, que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, PB). Cette solution, qui n’avait jamais été formulée en termes aussi clairs auparavant, procède d’une conception unitaire de l’opération d’apport : la lettre de mission, le rapport du commissaire et les délibérations sociales qui s’en suivent constituent un ensemble indivisible dont chaque maillon est affecté par le vice originel tenant au défaut d’indépendance du professionnel désigné.
Le pourvoi soutenait, de manière argumentée, que « les règles de déontologie, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres de la profession, sont uniquement assorties de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas, à elles seules, la nullité des contrats conclus en infraction à leurs dispositions » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, point 5). Ce moyen, qui s’inscrivait dans la ligne jurisprudentielle classique selon laquelle la violation d’une règle déontologique ne constitue pas en elle-même une cause de nullité du contrat, a été expressément rejeté par la chambre commerciale. La cour d’appel de Toulouse avait retenu que « s’agissant d’une nullité d’ordre public, elle n’est donc pas régularisable et les parties ne peuvent y renoncer » et que « la lettre de mission encourt bien la nullité en raison de son contenu illicite » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, motifs de l’arrêt attaqué).
Or, la chambre commerciale a entendu consacrer cette analyse en lui conférant la force d’un principe. La justification de cette extension réside dans le constat que la lettre de mission constitue le support juridique de l’intervention du commissaire aux apports, et que le vice d’incompatibilité qui affecte cette mission rejaillit nécessairement sur l’instrumentum qui la formalise. En d’autres termes, le contrat de mission ne saurait survivre à la nullité de la mission elle-même. Le commissaire aux apports ne peut donc se prévaloir d’une quelconque stipulation contractuelle, notamment une clause abrégeant le délai de prescription de l’action en responsabilité, dès lors que le contrat qui la contient est lui-même frappé de nullité.
Cette solution s’inscrit dans un mouvement plus large de la chambre commerciale visant à renforcer l’effectivité des règles gouvernant les opérations d’apport en nature. L’arrêt du 15 mars 2023, dit Larzul 1, avait déjà affirmé que « la seule constatation d’un abus de majorité ouvre droit à réparation » (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-18.324, PB+R). L’arrêt du 11 mars 2026, relatif à la durée des pactes d’associés, a consacré la primauté des statuts sur les engagements extra-statutaires dans le silence de ces derniers (Cass. com., 11 mars 2026, n° 24-21.896, PB). L’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit donc dans une continuité jurisprudentielle qui tend à renforcer la sécurité juridique des opérations sociétaires en sanctionnant rigoureusement les manquements aux obligations essentielles du droit des sociétés.
Au-delà de la nullité des délibérations sociales et de la lettre de mission, la décision de la chambre commerciale éclaire d’un jour nouveau la distinction entre le plan contractuel et le plan institutionnel de l’opération d’apport. La lettre de mission, en tant qu’acte de droit privé conclu entre la société bénéficiaire et le professionnel désigné, relève a priori du droit commun des contrats. Mais la mission qu’elle organise est tout entière tournée vers la satisfaction d’une exigence légale impérative. Or, cette dualité de nature justifie que le vice affectant la dimension institutionnelle de la mission rejaillisse sur le contrat qui en constitue le support. La chambre commerciale l’avait déjà admis implicitement en reconnaissant le caractère d’ordre public de la nullité ; l’arrêt du 28 mai 2026 le consacre désormais de manière explicite et systématique. En conséquence, le professionnel qui accepte une mission de commissaire aux apports en violation des incompatibilités légales ne peut se retrancher derrière l’autonomie du contrat de mission pour en faire survivre les stipulations qui lui sont favorables.
B. Les conséquences pratiques de l’extension de la nullité
La portée pratique de l’arrêt du 28 mai 2026 doit être mesurée à l’aune de ses effets sur le contentieux de la responsabilité des professionnels du chiffre. En premier lieu, l’extension de la nullité à la lettre de mission prive le commissaire aux apports de la faculté d’opposer à la société bénéficiaire de l’apport, ou à ses associés, la clause de prescription contractuelle abrégée insérée dans cette lettre. En l’espèce, la lettre de mission du 9 novembre 2017 stipulait que l’action en responsabilité contre le commissaire aux apports était prescrite à l’expiration d’un délai d’un an. La nullité de cette lettre rend cette clause inopposable, de sorte que l’action en responsabilité demeure soumise au délai de prescription quinquennale de droit commun.
En deuxième lieu, l’extension de la nullité à la lettre de mission emporte des conséquences sur l’évaluation même du préjudice subi par la société bénéficiaire de l’apport. Dès lors que le rapport du commissaire est nul, les délibérations sociales adoptées sur son fondement le sont également, et l’augmentation de capital qui en résulte est privée de cause juridique. En conséquence, la société peut agir non seulement en nullité de l’augmentation de capital, mais également en responsabilité contre le commissaire aux apports pour obtenir réparation du préjudice résultant de l’anéantissement de l’opération. La chambre commerciale avait déjà eu l’occasion de rappeler que « la violation par le gérant des stipulations statutaires encadrant ses pouvoirs dans les rapports entre associés constitue une faute de gestion engageant sa responsabilité à l’égard de la société » (Cass. com., 6 mai 2026, n° 24-22.639), consacrant ainsi le principe selon lequel le non-respect des règles impératives du droit des sociétés est directement sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile.
En troisième lieu, l’arrêt du 28 mai 2026 produit un effet préventif non négligeable sur la pratique notariale et sur les professions d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes. Le professionnel désigné en qualité de commissaire aux apports doit désormais vérifier avec une rigueur accrue l’absence de toute situation de conflit d’intérêts avec les parties à l’opération, faute de quoi non seulement le rapport sera nul, mais l’intégralité du cadre contractuel de sa mission sera rétroactivement anéanti. Par ailleurs, cette solution pourrait trouver à s’appliquer, par analogie, à d’autres missions légales confiées à des professionnels indépendants dans le cadre d’opérations sociétaires, telles que les missions de commissaire à la fusion prévues par l’article L. 236-10 du code de commerce ou les missions de commissaire à la scission. En pratique, les sociétés d’expertise-comptable et de commissariat aux comptes devront instaurer des procédures internes de vérification systématique des conflits d’intérêts avant toute acceptation de mission de commissariat aux apports, sous peine d’engager leur responsabilité civile professionnelle sur le fondement d’une nullité rétroactive de la lettre de mission.
Dès lors, l’arrêt du 28 mai 2026, publié au Bulletin, constitue un avertissement adressé aux professionnels intervenant dans les opérations d’apport en nature : l’indépendance n’est pas une exigence théorique, mais une condition substantielle de validité de la mission, dont la violation est sanctionnée par une nullité radicale qui s’étend à l’ensemble du cadre contractuel. La chambre commerciale a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 8 juillet 2026 relatif à la violation d’un pacte de préférence en matière de cession de droits sociaux, que « toute disparition d’une éventualité favorable en lien causal avec la faute ouvre droit à réparation » (Cass. com., 8 juillet 2026, n° 25-13.279), ce qui confirme la rigueur avec laquelle la chambre commerciale appréhende désormais les manquements aux obligations essentielles du droit des sociétés et du droit des affaires.
Enfin, sur le terrain probatoire, l’extension de la nullité à la lettre de mission emporte un allègement significatif de la charge de la preuve pour le demandeur à l’action en nullité : celui-ci n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice effectif, ni même d’un lien de causalité entre le défaut d’indépendance et la surévaluation de l’apport. La seule constatation de la situation d’incompatibilité suffit à entraîner la nullité de la lettre de mission, du rapport et des délibérations subséquentes. Il s’agit là d’une différence fondamentale avec le régime de l’action en responsabilité, qui exige la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité, et avec le régime de l’action en abus de majorité, qui requiert la double preuve d’une décision contraire à l’intérêt social et d’une intention de favoriser les majoritaires au détriment des minoritaires.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 28 mai 2026 consacre une extension significative de la nullité fondée sur le défaut d’indépendance du commissaire aux apports, en affirmant que cette nullité, qui frappe traditionnellement les délibérations sociales adoptées au vu d’un rapport établi en situation d’incompatibilité, s’étend désormais à la lettre de mission elle-même. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante visant à garantir l’intégrité des opérations d’apport en nature, emporte des conséquences pratiques considérables sur le terrain de la prescription de l’action en responsabilité contre le commissaire aux apports, sur l’évaluation du préjudice subi par la société bénéficiaire et sur la charge probatoire pesant sur le demandeur à l’action en nullité. En étendant la nullité au contrat de mission, la chambre commerciale réaffirme que l’indépendance du commissaire aux apports n’est pas une exigence déontologique susceptible d’être aménagée par les parties mais une condition substantielle de validité de l’ensemble de l’opération, dont la violation est sanctionnée par une nullité d’ordre public aux effets radicaux. Cette décision, publiée au Bulletin, constitue un guide précieux pour les praticiens du droit des sociétés et un avertissement clair adressé aux professionnels intervenant dans les opérations d’apport en nature. Elle invite également les rédacteurs de lettres de mission à intégrer cette exigence dans l’évaluation préalable des risques d’incompatibilité, sous peine de voir l’intégralité de leur intervention privée d’effet juridique par l’annulation rétroactive du contrat de mission. La solution dégagée par la chambre commerciale le 28 mai 2026 illustre, plus fondamentalement, la tendance contemporaine du droit des sociétés à faire prévaloir les exigences institutionnelles sur les aménagements contractuels, chaque fois que l’intérêt des tiers ou l’ordre public sociétaire sont en jeu. Cette orientation, déjà perceptible dans la jurisprudence relative à la primauté des statuts sur les pactes extra-statutaires et dans la rigueur accrue du contrôle des conventions réglementées, trouve dans l’arrêt du 28 mai 2026 une illustration supplémentaire et particulièrement significative. Les praticiens du droit des affaires devront en tenir compte dans la structuration des opérations d’apport en nature, en veillant à ce que le choix du commissaire aux apports soit précédé d’une vérification minutieuse de l’absence de tout lien antérieur avec les sociétés parties à l’opération.
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